Instrument négociable

Un instrument négociable est un document garantissant le paiement d'une somme d' argent déterminée , soit sur demande, soit à une date déterminée, dont le payeur est généralement nommé sur le document. Plus précisément, il s'agit d'un document prévu par un contrat ou consistant en un contrat , qui promet le paiement d'une somme d'argent sans condition, qui peut être payée soit sur demande, soit à une date ultérieure. Le terme a différentes significations selon son utilisation dans l'application de différentes lois et selon les pays et les contextes. Le mot « négociable » fait référence à transférable et « instrument » fait référence à un document donnant un effet juridique en vertu de la loi.

William Searle Holdsworth définit le concept de négociabilité comme suit :

1. Les instruments négociables sont transférables dans les circonstances suivantes : ils sont transférables par livraison lorsqu'ils sont établis à l'ordre du porteur, ils sont transférables par livraison et endossement lorsqu'ils sont établis à l'ordre du porteur.
2. La contrepartie est présumée.
3. Le cessionnaire acquiert un bon titre, même si le cédant avait un titre défectueux ou inexistant.

Dans le Commonwealth des Nations, presque toutes les juridictions ont codifié le droit relatif aux instruments négociables dans une loi sur les lettres de change, par exemple la loi sur les lettres de change de 1882 au Royaume-Uni, la loi sur les lettres de change de 1890 au Canada, la loi sur les lettres de change de 1908 en Nouvelle-Zélande, la loi sur les lettres de change de 1909 en Australie, la loi sur les instruments négociables de 1881 en Inde et la loi sur les lettres de change de 1914 à l'île Maurice.

En outre, la plupart des juridictions du Commonwealth disposent de lois distinctes sur les chèques, qui prévoient des protections supplémentaires pour les banquiers encaissant des chèques non endossés ou endossés de manière irrégulière , prévoyant que les chèques barrés et marqués « non négociables » ou une mention similaire ne sont pas transférables, et prévoyant la présentation électronique des chèques dans les systèmes de compensation de chèques interbancaires.

En Inde, pendant la période Maurya au 3ème siècle avant JC, un instrument appelé adesha était en usage, qui était un ordre adressé à un banquier lui demandant de payer l'argent du billet à une tierce personne, ce qui correspond à la définition d'une lettre de change telle que nous la connaissons aujourd'hui.

On pense que les anciens Romains utilisaient une forme ancienne de chèque connue sous le nom de praescriptiones au 1er siècle avant J.-C. des billets à ordre romains vieux de 2 000 ans ont été découverts.

Les prototypes courants de lettres de change et de billets à ordre sont originaires de Chine , où des instruments spéciaux appelés fey tsien étaient utilisés pour transférer de l'argent en toute sécurité sur de longues distances pendant le règne de la dynastie Tang au 8e siècle.

Vers 1150, les Templiers ont émis une forme précoce de billets de banque aux pèlerins qui partaient en échange d'un dépôt d'objets de valeur dans une commanderie templière locale dans un pays européen, qui pouvait être encaissé par le pèlerin concerné à son arrivée en Terre Sainte, en présentant le billet à une commanderie templière de ce pays.

Au milieu du XIIIe siècle, les souverains ilkhanides de Perse imprimèrent le « cha » ou « chap », qui fut utilisé comme monnaie papier pour un usage limité dans les transactions entre la cour et les marchands pendant environ trois ans avant son effondrement. Cet effondrement fut causé par le fait que la cour n'acceptait le « cha » qu'avec une remise progressive.

Plus tard, ces documents furent utilisés pour les transferts d'argent par les marchands du Moyen-Orient, qui avaient utilisé les prototypes de lettres de change (« suftadja » ou « softa ») du VIIIe siècle à nos jours. Ces prototypes furent utilisés plus tard par les marchands ibériques et italiens au XIIe siècle. En Italie, aux XIIIe et XVe siècles, les lettres de change et les billets à ordre obtinrent leurs principales caractéristiques, tandis que les phases ultérieures de leur développement furent associées à la France (XVIe-XVIIIe siècles, où l'endossement était apparu) et à l'Allemagne (XIXe siècle, formalisation du droit des changes). La première mention de l'utilisation des lettres de change dans les statuts anglais date de 1381, sous Richard II ; la loi impose l'utilisation de tels instruments en Angleterre et interdit l'exportation future d' espèces d'or et d'argent , sous quelque forme que ce soit, pour régler des transactions commerciales étrangères. Le droit des changes anglais était différent du droit européen continental en raison de systèmes juridiques différents ; le système anglais fut adopté plus tard aux États-Unis.

En Angleterre, deux des principales raisons pour lesquelles l’utilisation d’instruments négociables est devenue si populaire étaient :

1. Le transport de grandes quantités de pièces d'un endroit à un autre était considéré comme dangereux, c'est pourquoi l'utilisation d'instruments négociables visait à empêcher les marchands de se faire voler leurs pièces, que ce soit sur terre ou par mer.
2. Au XIVe siècle, l'utilisation de fausse monnaie anglaise a augmenté, et la Couronne anglaise a donc cherché à éradiquer l'échange de pièces de monnaie anglaises authentiques contre de telles contrefaçons ainsi que contre des marchandises étrangères. Ainsi, des lois telles que le Statute of Money de 1335 ( 9 Edw. 3 Stat. 2 ) et de 1379 ont été mises en œuvre pour empêcher l'importation de monnaie considérée comme contrefaite, et également pour empêcher l'exportation d'objets de valeur comme l'or et l'argent en l'absence de licences spéciales.

L'accent moderne mis sur la négociabilité peut également être attribué à Lord Mansfield . lombards germaniques peuvent également contenir certains éléments de négociabilité.

Un instrument négociable peut servir à transmettre une valeur constituant au moins une partie de l'exécution d'un contrat , bien que cela ne soit peut-être pas évident lors de la formation du contrat, en termes inhérents à et découlant de l' offre, de l'acceptation et du transfert de contrepartie requis. Le contrat sous-jacent envisage le droit de détenir l'instrument en tant que détenteur régulier et de négocier l'instrument avec un détenteur régulier , dont le paiement constitue au moins une partie de l'exécution du contrat auquel l'instrument négociable est lié. L'instrument, qui commémore : (1) le pouvoir d'exiger le paiement ; et (2) le droit d'être payé, peut être déplacé, par exemple, dans le cas d'un « instrument au porteur », dans lequel la possession du document lui-même attribue et attribue le droit au paiement. Certaines exceptions existent, telles que les cas de perte ou de vol de l'instrument, dans lesquels le possesseur du billet peut être un détenteur, mais pas nécessairement un détenteur régulier. La négociation nécessite une approbation valide de l'instrument négociable.

La contrepartie constituée par un instrument négociable est reconnaissable comme la valeur cédée pour l'acquérir (avantage) et la perte de valeur qui en résulte (préjudice) pour le détenteur précédent ; ainsi, aucune contrepartie distincte n'est requise pour justifier une cession de contrat connexe. L'instrument lui-même est considéré comme mémorisant le droit et le pouvoir d'exiger le paiement, ainsi qu'une obligation de paiement attestée par l'instrument lui-même, la possession en tant que détenteur en temps voulu étant la pierre de touche du droit et du pouvoir d'exiger le paiement. Dans certains cas, l'instrument négociable peut servir d'écrit mémorisant un contrat, satisfaisant ainsi à toute loi applicable en matière de fraudes concernant ce contrat.

Les droits du détenteur régulier d'un instrument négociable sont qualitativement, en droit, supérieurs à ceux prévus par les espèces ordinaires de contrats :

• Les droits au paiement ne sont pas sujets à compensation et ne dépendent pas de la validité du contrat sous-jacent donnant naissance à la dette (par exemple, si un chèque a été tiré pour le paiement de marchandises livrées mais défectueuses, le tireur est toujours responsable du chèque)
• Il n'est pas nécessaire de donner un préavis à une partie responsable de l'instrument pour transférer les droits en vertu de l'instrument par voie de négociation. Cependant, le paiement par la partie responsable à la personne précédemment habilitée à faire exécuter l'instrument « compte » comme paiement sur le billet jusqu'à ce qu'une notification adéquate ait été reçue par la partie responsable qu'une autre partie doit recevoir les paiements à partir de ce moment. [UCC §3-602(b)]
• Transfert libre de droits : le titulaire régulier peut détenir un meilleur titre que la partie de qui il l'obtient (comme dans le cas de la négociation de l'instrument d'un simple titulaire à un titulaire régulier)

La négociation permet souvent au cessionnaire de devenir partie au contrat par le biais d'une cession de contrat (prévue explicitement ou de plein droit) et de faire exécuter le contrat en son nom propre. La négociation peut être effectuée par endossement et remise (instruments à ordre), ou par remise seule ( instruments au porteur ).

Les billets à ordre et les lettres de change sont deux principaux types d'instruments négociables. Le tableau suivant montre les principales différences :

Bien qu'il ne soit pas négociable, un billet à ordre peut être un instrument négociable s'il s'agit d'une promesse inconditionnelle écrite faite par une personne à une autre, signée par le souscripteur, s'engageant à payer sur demande au bénéficiaire , ou à un moment futur fixe ou déterminable, une certaine somme d'argent, à ordre ou au porteur. La loi applicable à l'instrument spécifique déterminera s'il s'agit d'un instrument négociable ou d'un instrument non négociable.

Les billets de banque sont souvent appelés billets à ordre, un billet à ordre émis par une banque et payable au porteur sur demande. Selon l'article 4 de la loi indienne sur les instruments négociables de 1881 , « un billet à ordre est un écrit (autre qu'un billet de banque ou un billet de banque), contenant un engagement inconditionnel, signé par le fabricant, de payer une certaine somme d'argent uniquement à une certaine personne ou au porteur de l'instrument »

Une lettre de change ou « traite » est un ordre écrit du tireur au tiré de payer de l'argent au bénéficiaire . Un type courant de lettre de change est le chèque ( check en anglais américain ), défini comme une lettre de change tirée sur un banquier et payable à vue. Les lettres de change sont principalement utilisées dans le commerce international et sont des ordres écrits d'une personne à sa banque de payer au porteur une somme spécifique à une date précise. Avant l'avènement de la monnaie papier, les lettres de change étaient un moyen d'échange courant. Elles ne sont plus aussi souvent utilisées aujourd'hui.

Une lettre de change est essentiellement un ordre donné par une personne à une autre de payer de l'argent à un tiers. Une lettre de change nécessite à sa création trois parties : le tireur, le tiré et le bénéficiaire. La personne qui tire la lettre de change est appelée le tireur. Il donne l'ordre de payer de l'argent au tiers. La partie sur laquelle la lettre de change est tirée est appelée le tiré. Il s'agit de la personne à qui la lettre de change est adressée et à qui il est ordonné de payer. Il devient accepteur lorsqu'il indique sa volonté de payer la lettre de change. La partie en faveur de laquelle la lettre de change est tirée ou payable est appelée le bénéficiaire. Les parties ne doivent pas nécessairement être toutes des personnes distinctes. Ainsi, le tireur peut tirer sur lui-même payable à son propre ordre. Une lettre de change peut être endossée par le bénéficiaire en faveur d'un tiers, qui peut à son tour l'endosser en faveur d'un quatrième, et ainsi de suite indéfiniment. Le « porteur régulier » peut réclamer le montant de la lettre de change contre le tiré et tous les endosseurs précédents, indépendamment de toute demande reconventionnelle qui aurait pu empêcher le bénéficiaire ou l'endosseur précédent de le faire. C'est ce que l'on entend par « négociable ». Dans certains cas, une lettre de change est marquée « non négociable » (voir la rubrique « Contre-passation de chèques » ). Dans ce cas, elle peut toujours être transférée à un tiers, mais ce dernier ne peut pas avoir de meilleur droit que le cédant.

Aux États-Unis , les articles 3 et 4 du Code de commerce uniforme (UCC) régissent l'émission et le transfert d'instruments négociables, à moins que ces instruments ne soient régis par l'article 8 de l'UCC. Les différentes dispositions législatives des États des §§ 3–104(a) à (d) de l'UCC énoncent la définition juridique de ce qui est et de ce qui n'est pas un instrument négociable :

§ 3–104. INSTRUMENT NÉGOCIABLE.

(a) Sauf dans les cas prévus aux paragraphes (c) et (d), « instrument négociable » désigne une promesse ou un ordre inconditionnel de payer une somme d'argent fixe, avec ou sans intérêts ou autres frais décrits dans la promesse ou l'ordre, si celui-ci : (1) est payable au porteur ou à ordre au moment de son émission ou de sa première prise de possession par un porteur; (2) est payable sur demande ou à un moment déterminé; et (3) ne contient aucun autre engagement ou instruction de la personne promettant ou ordonnant le paiement d'accomplir un acte en plus du paiement d'argent, mais la promesse ou l'ordre peut contenir (i) un engagement ou un pouvoir de donner, de maintenir ou de protéger une garantie pour garantir le paiement, (ii) une autorisation ou un pouvoir au porteur de confesser un jugement ou de réaliser ou d'aliéner une garantie, ou (iii) une renonciation au bénéfice de toute loi destinée à l'avantage ou à la protection d'un débiteur. (b) « Instrument » désigne un instrument négociable. (c) Un ordre qui répond à toutes les exigences du paragraphe (a), à l'exception du paragraphe (1), et qui répond par ailleurs à la définition de « chèque » au paragraphe (f) est un instrument négociable et un chèque.

d) Une promesse ou un ordre autre qu'un chèque n'est pas un instrument si, au moment où il est émis ou lorsqu'il entre en possession d'un porteur, il contient une déclaration visible, quelle que soit la manière dont il est exprimé, selon laquelle la promesse ou l'ordre n'est pas négociable ou n'est pas un instrument régi par le présent article.

Ainsi, pour qu’un écrit soit un instrument négociable au sens de l’article 3 les conditions suivantes doivent être remplies :

1. La promesse ou l’ordre de payer doit être inconditionnel ;
2. Le paiement doit être une somme d’argent spécifique, bien que des intérêts puissent être ajoutés à la somme ;
3. Le paiement doit être effectué sur demande ou à une échéance déterminée ;
4. L’instrument ne doit pas exiger de la personne qui promet le paiement qu’elle accomplisse un acte autre que le paiement de la somme spécifiée ;
5. L'instrument doit être payable au porteur ou à ordre.

Cette dernière exigence est appelée « mention de négociabilité » : un écrit qui ne contient pas la mention « à l'ordre de » (aux quatre coins de l'instrument ou en endossement sur le billet ou en allonge ) ou qui n'indique pas qu'il est payable à la personne détenant le document contractuel (analogue au porteur régulier) n'est pas un instrument négociable et n'est pas régi par l'article 3, même s'il semble avoir toutes les autres caractéristiques de négociabilité. La seule exception est que si un instrument répond à la définition d'un chèque (une lettre de change payable sur demande et tirée sur une banque ) et n'est pas payable à ordre (c'est-à-dire s'il porte simplement la mention « Payer John Doe »), il est alors traité comme un instrument négociable.

L’article 3 de l’UCC ne s’applique pas à l’argent, aux ordres de paiement régis par l’article 4A ou aux titres régis par l’article 8.

Des personnes autres que le débiteur et le créancier d'origine peuvent devenir parties à un instrument négociable. La manière la plus courante de procéder consiste à « endosser » (du latin dorsum , le dos + dans ), c'est-à-dire à apposer sa signature au dos de l'instrument. Si la personne qui signe le fait dans l'intention d'obtenir le paiement de l'instrument ou d'acquérir ou de transférer des droits sur l'instrument, la signature est appelée endossement . Le Code prévoit cinq types d'endossements, couverts par l'article 3, sections 204 à 206 de l'UCC :

• Un endossement qui vise à transférer l’instrument à une personne déterminée est un endossement spécial – par exemple, « Payer à l’ordre d’Amy » ;
• Un endossement par le bénéficiaire ou le titulaire qui ne contient aucune mention supplémentaire (qui vise ainsi à rendre l'instrument payable au porteur) est un endossement en blanc ou un endossement en blanc ;
• Une approbation qui prétend exiger que les fonds soient appliqués d'une certaine manière (par exemple, «« pour dépôt seulement », « pour enlèvement ») est une approbation restrictive ; et,
• Un endossement visant à exclure toute responsabilité rétroactive est appelé un endossement qualifié (par l'inscription des mots « sans recours » dans le cadre de l'endossement sur l'instrument ou dans le prolongement de l'instrument).
• Un avenant visant à ajouter des modalités et conditions est appelé avenant conditionnel – par exemple, « Payer à l'ordre d'Amy, si elle ratisse ma pelouse jeudi prochain, le 15 novembre 2007 ». L'UCC stipule que ces conditions peuvent être ignorées.

Si un billet ou une traite est négocié à une personne qui acquiert l’instrument

1. de bonne foi ;
2. pour la valeur ;
3. sans préavis d'aucune défense au paiement,

Le cessionnaire est un détenteur régulier et peut faire exécuter l'instrument sans être soumis aux défenses que le créateur de l'instrument pourrait faire valoir contre le bénéficiaire initial, à l'exception de certaines défenses réelles . Ces défenses réelles comprennent (1) la falsification de l'instrument ; (2) la fraude quant à la nature de l'instrument signé ; (3) l'altération de l'instrument ; (4) l'incapacité du signataire à contracter ; (5) la petite enfance du signataire ; (6) la contrainte ; (7) la libération en cas de faillite ; et (8) l'écoulement d'un délai de prescription quant à la validité de l'instrument. La règle du détenteur régulier est une présomption réfutable qui rend possible le libre transfert d'instruments négociables dans l'économie moderne. Une personne ou une entité qui achète un instrument dans le cadre de ses activités commerciales ordinaires peut raisonnablement s'attendre à ce que l'instrument lui soit payé lorsqu'il lui sera présenté et qu'il ne soit pas sujet à un refus de paiement de sa part, sans s'impliquer dans un litige entre l'émetteur et la personne à laquelle l'instrument a été émis en premier lieu (ce qui peut être comparé aux droits et obligations moindres qui reviennent aux simples détenteurs). L'article 3 du Code de commerce uniforme tel qu'il est adopté dans la loi d'un État particulier envisage de véritables défenses dont peuvent se prévaloir les détenteurs présumés en bonne et due forme. Ce qui précède est la théorie et l'application présumant le respect de la loi pertinente. En pratique, le débiteur-payeur d'un instrument qui estime avoir été escroqué ou traité de manière injuste par le bénéficiaire peut néanmoins refuser de payer même un détenteur en bonne et due forme, obligeant ce dernier à recourir à un litige pour recouvrer l'instrument.

Bien que les instruments au porteur soient rarement créés en tant que tels, un détenteur d' effet de commerce dont le titulaire est désigné comme bénéficiaire peut transformer l'instrument en instrument au porteur par un endossement. Le titulaire légitime signe simplement le verso de l'instrument et celui-ci devient un titre au porteur, bien que ces dernières années, les chèques de tiers ne soient plus honorés par la plupart des banques à moins que le bénéficiaire initial n'ait signé un document notarié l'indiquant.

Alternativement, un particulier ou une entreprise peut émettre un chèque payable à l'ordre de « cash » ou de « porteur » et créer un instrument au porteur. Il convient de veiller à la sécurité de l'instrument, car il est juridiquement presque aussi valable que l'argent liquide.

En vertu du Code, les éléments suivants ne sont pas des instruments négociables, bien que la loi régissant les obligations relatives à ces éléments puisse être similaire à la loi applicable aux instruments négociables ou en dériver :

• Les connaissements et autres documents de titre, qui sont régis par l'article 7 du Code. Toutefois, en vertu du droit maritime , un connaissement peut être soit un connaissement négociable ou « à ordre », soit un connaissement non négociable ou « simple ».
• Actes et autres documents transférant des intérêts dans des biens immobiliers, bien qu'une hypothèque puisse garantir un billet à ordre régi par l'article 3
• Reconnaissances de dette
• Les lettres de crédit , qui sont régies par l’article 5 du Code

Bien que souvent considérée comme fondamentale en droit des affaires, la pertinence moderne de la négociabilité a été remise en question. La négociabilité remonte aux années 1700 et à Lord Mansfield , lorsque l'argent et la liquidité étaient relativement rares. La règle du titulaire en bonne et due forme a été limitée par diverses lois. Des inquiétudes ont également été soulevées quant au fait que la règle du titulaire en bonne et due forme n'aligne pas efficacement les incitations des initiateurs d'hypothèques et des cessionnaires.