Sous-traitant

Un sous-traitant est une personne ou une entreprise qui s'engage à exécuter une partie ou la totalité des obligations du contrat d'un autre , et un sous-contrat est un contrat qui cède une partie d'un contrat existant à un sous-traitant.

Un entrepreneur général , un entrepreneur principal ou un maître d'œuvre peut engager des sous-traitants pour effectuer des tâches spécifiques dans le cadre d'un projet global afin de réduire les coûts ou d'atténuer les risques du projet . En faisant appel à des sous-traitants, l'entrepreneur général espère recevoir un service identique ou supérieur à celui qu'il aurait pu fournir lui-même, avec un risque global moindre.

L' Union européenne a reconnu la nécessité de prévoir la sous-traitance dans ses règles relatives aux marchés publics , car les dispositions relatives à la sous-traitance peuvent soutenir la volonté de l'UE d'impliquer davantage de petites et moyennes entreprises dans la fourniture de biens et de services pour le secteur public .

La réglementation américaine sur les marchés publics contient un certain nombre de définitions distinctes de « sous-contrat » et de « sous-traitant », avec des appels à l’adoption d’une définition consolidée.

Dans le droit des contrats du secteur du bâtiment au Royaume-Uni , en particulier lors de l'utilisation de contrats types JCT , trois types de sous-traitants sont identifiés :

Sous-traitant national

Sous-traitant qui conclut un contrat avec l'entrepreneur principal pour fournir ou réparer des matériaux ou des biens ou exécuter des travaux faisant partie du contrat principal. Ce sous-traitant est essentiellement employé par l'entrepreneur principal.

Sous-traitant désigné

Certains contrats permettent à l'architecte ou au responsable de la supervision de se réserver le droit de choisir et d'approuver les sous-traitants. L'entrepreneur principal est autorisé à tirer un profit de l'utilisation de sous-traitants désignés sur le chantier, mais doit fournir une « présence » (généralement la fourniture d'eau, d'électricité, de toilettes et d'autres services pour permettre au sous-traitant désigné de faire son travail). En fait, la nomination de sous-traitants désignés établit une relation contractuelle directe entre le client et le sous-traitant.

Sous-traitants nommés

Il s'agit en fait de la même chose qu'un sous-traitant national : un sous-traitant qui conclut un contrat avec l'entrepreneur principal pour fournir ou réparer des matériaux ou des biens ou exécuter des travaux faisant partie du contrat principal. Essentiellement, cet entrepreneur est employé par l'entrepreneur principal.

L'obligation d'attribuer un contrat de sous-traitance à un sous-traitant nommément désigné peut survenir lorsqu'un processus d'appel d'offres désigne un sous-traitant comme partenaire potentiel et qu'un contrat principal est ensuite attribué à l'entrepreneur par le client. Dans une affaire canadienne de 2002 , A. Dynasty Roofing (Windsor) Ltd. c. Marathon Construction Services (1991) Inc. , la Cour supérieure de l'Ontario a statué que lorsque Marathon Construction Services, un entrepreneur général du secteur de la construction , avait soumissionné pour un contrat de construction d'un bâtiment industriel en janvier 1999, il avait désigné Dynasty et une autre entreprise de couverture, Smith Peat, comme sous-traitants qui seraient employés pour les travaux de couverture. Des prix avaient été soumis par Dynasty et Smith Peat, tous deux ont été jugés capables d'effectuer les travaux , et les prix de Dynasty étaient les plus bas soumis. Cependant, après s'être vu attribuer le contrat principal, Marathon a convenu d'un prix inférieur avec Smith Peat et leur a offert le contrat de sous-traitance. Le tribunal a jugé que Marathon était obligé de sous-traiter avec Dynasty, et la Cour d'appel de l'Ontario a confirmé la décision en octobre 2003.

En vertu de la législation fiscale britannique , certaines activités qui pourraient sembler être de la sous-traitance sont en réalité traitées différemment. Il s'agit d'une subtilité de la fiscalité des entreprises qui peut facilement être oubliée ou mal comprise, et qui peut être pertinente pour l'allègement fiscal en matière de recherche et développement. Voici quelques exemples d'activités impliquant des travaux externalisés qui ne sont pas considérés comme de la sous-traitance à des fins fiscales :

• Recherche collaborative – recherche menée par deux entreprises qui profite aux deux entreprises.
• Travailleurs fournis à l'extérieur
• Consultants indépendants.

Certains entrepreneurs désignent des sous-traitants pour travailler dans le cadre d'une clause de « paiement à la date de paiement », parfois appelée clause de « paiement en cas de paiement », selon laquelle l'entrepreneur général travaillera avec des sous-traitants et les sous-traitants ne seront payés que si et quand l'entrepreneur général sera payé pour le travail. Un exemple de clause dans un contexte de construction se lit comme suit :

Le sous-traitant accepte que tous les paiements progressifs et le paiement final au sous-traitant sont subordonnés et soumis à l'acceptation par le propriétaire des travaux du sous-traitant et à la réception par l'entrepreneur du paiement du propriétaire. Le sous-traitant accepte d'accepter le risque de non-paiement si l'entrepreneur ne reçoit pas les paiements progressifs et/ou le paiement final du propriétaire, pour quelque raison que ce soit. Le sous-traitant accepte en outre que le paiement par le propriétaire à l'entrepreneur de tous les paiements progressifs et du paiement final pour tout travail effectué par le sous-traitant, d'autres sous-traitants et l'entrepreneur constitue une condition préalable expresse à toute obligation de l'entrepreneur d'effectuer un paiement progressif, des retenues ou un paiement final au sous-traitant, et le sous-traitant renonce par la présente à tout droit d'entamer un litige ou un arbitrage jusqu'à ce que le paiement soit effectué à l'entrepreneur.

Cependant, dans l'affaire Avon Brothers, Inc. c. Tom Martin Construction Company, Inc., la Cour supérieure du New Jersey, division d'appel, a statué en 2000 qu'une clause de paiement au moment du paiement représente une promesse inconditionnelle de paiement, permettant simplement de reporter le paiement pendant une période raisonnable , et non une condition suspensive qui excuserait complètement l'obligation de l'entrepreneur de payer même s'il n'est pas lui-même payé. En vertu du droit de la construction de Floride , une clause de paiement au moment du paiement est inapplicable à moins qu'elle ne transfère sans ambiguïté le risque de non-paiement au sous-traitant. L'usage courant et l'intention généralement partagée des clauses de paiement au moment du paiement dans le secteur de la construction en Floride ont été reconnus par la Cour suprême de Floride dans Peacock Construction Co. c. Modern Air Conditioning, Inc. , 353 so 2d 840 (Floride 1977), même si le langage contractuel utilisé peut varier d'un cas à l'autre.