Remarquez et retirez

La loi de 1998 relative à la limitation de la responsabilité en matière de violation du droit d'auteur en ligne (Online Copyright Infringement Liability Limitation Act) , intégrée à la loi sur le droit d'auteur du millénaire numérique (Digital Millennium Copyright Act ), offre une protection juridique aux « fournisseurs de services en ligne » pour le « stockage en ligne » en vertu de l'article 512(c). Cet article s'applique aux fournisseurs de services en ligne qui stockent des contenus portant atteinte au droit d'auteur. Outre les deux exigences générales selon lesquelles les fournisseurs de services en ligne doivent se conformer aux mesures techniques standard et supprimer les contenus des contrefacteurs récidivistes, l'article 512(c) exige également que les fournisseurs de services en ligne : 1) ne tirent aucun avantage financier directement lié à l'activité illicite ; 2) ignorent la présence de contenus contrefaisants et n'aient connaissance d'aucun fait ou circonstance susceptible de révéler la présence de tels contenus ; et 3) dès réception d'une notification des titulaires de droits d'auteur ou de leurs représentants, agissent promptement pour supprimer les contenus prétendument contrefaisants.

Un fournisseur de services en ligne peut être informé par le biais d'une notification écrite d'atteinte présumée aux droits d'auteur adressée par le titulaire des droits. L'article 512(c) énumère un certain nombre d'exigences auxquelles la notification doit se conformer, notamment :

• Identification de l'œuvre protégée par le droit d'auteur qui aurait été enfreinte et informations raisonnablement suffisantes pour permettre au fournisseur de services de localiser le matériel.
• Des informations raisonnablement suffisantes pour permettre au fournisseur de services de contacter la partie plaignante, telles qu'une adresse postale, un numéro de téléphone et une adresse électronique.
• Une déclaration selon laquelle la partie plaignante croit de bonne foi que l'utilisation du matériel de la manière incriminée n'est pas autorisée par le titulaire du droit d'auteur, son mandataire ou la loi.
• Une déclaration attestant que les informations contenues dans la notification sont exactes et, sous peine de parjure , que la partie plaignante est autorisée à agir au nom du titulaire d'un droit exclusif qui aurait été enfreint.

Pourvu que la notification soit conforme aux exigences de l’article 512, le fournisseur de services en ligne doit rapidement supprimer ou désactiver l’accès au contenu prétendument contrefaisant, faute de quoi il perdra sa protection juridique et s’exposera à une éventuelle responsabilité.

Le fournisseur de services en ligne peut également limiter sa responsabilité quant à la suppression du contenu lui-même, ainsi que sa responsabilité quant à la restauration du contenu supprimé, en se conformant à une procédure de notification de contestation. Dans le cadre de cette procédure, le fournisseur de services doit informer rapidement l'abonné de la suppression du contenu.

Si l’abonné s’y oppose par le biais d’une contre-notification, le fournisseur de services doit en informer la partie ayant déposé la notification initiale. Si cette partie n’engage pas de poursuites contre l’abonné dans un délai de 14 jours, le fournisseur de services doit alors rétablir le contenu à son emplacement sur son réseau.

Comme la notification originale, la contre-notification comprend des éléments spécifiques :

• Nom, adresse, numéro de téléphone et signature physique ou électronique de l'abonné .
• Identification du matériau et de son emplacement avant son enlèvement.
• Une déclaration sous peine de parjure attestant que le matériel a été retiré par erreur ou suite à une identification erronée.
• L’abonné consent à la compétence du tribunal fédéral local ou, s’il réside à l’étranger, à celle d’un organisme judiciaire compétent.

La mise en œuvre d’une procédure de contre-notification n’est pas une condition requise pour bénéficier de la protection de la sphère de sécurité. Un fournisseur de services peut refuser de rétablir le contenu prétendument contrefait, ou même d’en informer l’abonné, limitant ainsi les recours dont dispose ce dernier.

Si le tribunal conclut que le titulaire des droits d'auteur a présenté une version erronée des faits concernant la violation de ces droits, il devient responsable des dommages subis par le fournisseur de services en ligne du fait du retrait abusif du contenu. Le fournisseur de services en ligne est également tenu de réagir de manière appropriée aux contrevenants récidivistes, notamment en résiliant leurs comptes. C'est pourquoi les fournisseurs de services en ligne peuvent insérer dans leurs contrats d'utilisation des clauses leur permettant de résilier ou de désactiver les comptes des utilisateurs en cas de violations répétées des droits d'auteur. L'identification d'un contrefacteur récidiviste peut se faire par le biais de notifications et de demandes de retrait répétées, tandis que d'autres fournisseurs de services en ligne exigent une décision de justice.

Le fondement des procédures de notification et de retrait en droit de l'UE est l'article 14 de la directive sur le commerce électronique , adoptée en 2000. Cet article s'applique aux hébergeurs de contenu pour toute « activité ou information illicite ». Les hébergeurs en ligne ne sont pas responsables des activités illicites ou des informations mises en ligne par un utilisateur sur leurs systèmes, tant qu'ils n'en ont pas « connaissance effective ». Dès qu'ils en ont connaissance, ils doivent agir rapidement pour supprimer l'information ou en bloquer l'accès. La directive ne prévoit pas de procédures de notification et de retrait, mais elle envisageait leur mise en place, car les hébergeurs qui ne réagissent pas rapidement après notification perdent leur protection de responsabilité limitée. La directive suggère que des accords volontaires entre organisations professionnelles et associations de consommateurs pourraient définir ces procédures, et que les États membres devraient encourager ces initiatives.

Dans la plupart des pays de l'UE , au niveau national, il n'existe pas de règles explicites concernant la notification d'infraction, la procédure de retrait ou la contestation et la remise en ligne (des dispositions légales existent dans des pays plus petits comme la Hongrie et la Finlande ). En l'absence de règles explicites (par exemple en Allemagne ), certains aspects des exigences de notification peuvent être déduits des principes généraux du droit. De par sa nature, ce manque de règles explicites engendre un manque de clarté et de sécurité juridique par rapport aux régimes juridiques dotés de dispositions légales (par exemple aux États-Unis ).

En octobre 2013, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé, dans l’ affaire Delfi AS c. Estonie, que le site d’information estonien Delfi était responsable des propos diffamatoires tenus par des utilisateurs dans un article. La Cour a estimé que l’entreprise « aurait dû s’attendre à des publications offensantes et faire preuve d’une vigilance accrue afin d’éviter d’être tenue responsable du préjudice porté à la réputation d’une personne » et que son système de modération des commentaires, basé sur la notification et le retrait des messages, était « insuffisant pour empêcher que des préjudices ne soient causés à des tiers ».

La directive européenne sur le commerce électronique a été transposée dans le droit du Royaume-Uni par le règlement de 2002 sur le commerce électronique . Le Royaume-Uni n'est plus directement soumis au droit de l'UE depuis sa sortie de l'Union européenne en 2020 .

En Inde, les demandes de retrait peuvent être effectuées via l'article 69A de la loi sur les technologies de l'information de 2000.

La procédure de notification et de retrait a été critiquée pour son recours excessif au blocage ou au retrait de contenus non contrefaisants. En 2001, l' Electronic Frontier Foundation a lancé une plateforme collaborative de gestion des demandes de notification et de retrait, appelée Chilling Effects . Des chercheurs ont utilisé cette plateforme pour étudier le recours aux mises en demeure, en se concentrant principalement sur les notifications de retrait DMCA ( article 512), mais aussi sur les questions de droit d'auteur non liées au DMCA et les revendications de marques . Une étude de 2005 sur la procédure de notification et de retrait DMCA, menée par Jennifer Urban et Laura Quilter de la clinique juridique Samuelson (droit, technologie et politiques publiques), a conclu que « certaines notifications sont envoyées afin d'atteindre l'objectif principal de l'article 512 : le retrait peu coûteux de contenus hébergés portant atteinte aux droits d'auteur ou de liens vers des sites web contrefaisants ». Toutefois, sur la base des données relatives à ces notifications, l’étude a conclu que la procédure de notification et de retrait DMCA « est couramment utilisée à d’autres fins : pour se forger un avantage concurrentiel, protéger des droits non couverts par le droit d’auteur (ou toute autre loi), et étouffer la critique, le commentaire et l’usage loyal ». Il serait cependant trompeur d’en conclure que ces problèmes ne se posent pas dans le cadre de la directive sur le commerce électronique, qui ne prévoit pas de procédure légale de notification et de retrait, car ces effets dissuasifs relèvent spécifiquement de la responsabilité des fournisseurs.

En 2007, de nombreux fournisseurs de services en ligne américains hébergeant du contenu généré par les utilisateurs ont mis en œuvre des technologies de reconnaissance de contenu afin de détecter d'éventuelles violations de droits d'auteur. Ces systèmes d'identification de contenu, tels que celui utilisé par YouTube , ne sont pas soumis à la procédure de notification et de retrait prévue par le Digital Millennium Copyright Act (DMCA ). L' Electronic Frontier Foundation , ainsi que d'autres organisations de la société civile, ont publié des principes relatifs au contenu généré par les utilisateurs, préconisant la protection de l'utilisation légitime des œuvres protégées par le droit d'auteur, la notification préalable de l'auteur avant tout retrait ou insertion de publicités sur le contenu, le recours au système de contre-notification du DMCA (y compris la réintégration du contenu suite à une contre-notification) et l'absence de poursuites judiciaires de la part du titulaire des droits d'auteur.

La directive sur le commerce électronique , contrairement à la loi américaine sur le droit d'auteur du millénaire numérique ( DMCA ), ne définit pas les procédures de notification et de retrait prévues à l'article 14. Les États membres ont adopté des approches divergentes quant à l'obligation d'agir avec diligence et quant au moment où un hébergeur en ligne acquiert une « connaissance effective » des notifications. Des interprétations différentes ont été développées au sein de l'UE quant à la question de savoir si les fournisseurs de services en ligne, tels que les moteurs de recherche ou les réseaux sociaux, relèvent de la définition d' hébergeur en ligne au sens de l'article 14. De ce fait, les procédures de notification et de retrait sont fragmentées entre les États membres et les hébergeurs en ligne sont confrontés à une importante incertitude juridique . La Commission européenne a mené une consultation sur les procédures de notification et de retrait prévues à l'article 14 en 2010 et a lancé une nouvelle initiative en juin 2012. Elle a constaté que « les intermédiaires en ligne sont confrontés à des coûts de mise en conformité élevés et à une grande incertitude juridique car ils exercent généralement leurs activités dans toute l'Europe, mais les règles fondamentales de l'article 14 sont interprétées différemment par les juridictions nationales (parfois même au sein d'un même État membre) ». Dans le cadre de cette initiative, la Commission européenne entend préciser quels fournisseurs de services en ligne relèvent de la définition d’hébergeur en ligne visée à l’article 14. L’initiative vise à déterminer si différentes catégories de contenus illicites nécessitent des approches de notification et de traitement différentes.

Il semble qu'en 2013, l'initiative de notification et de retrait de la Commission européenne ait été suspendue. Les raisons de cette suspension restent floues. Il pourrait s'agir, entre autres, d'éviter une mauvaise publicité, car la procédure de notification et de retrait est associée à des effets dissuasifs sur la liberté d'expression, comme indiqué précédemment. Une autre raison pourrait être la suivante : la Commission européenne a déjà clairement indiqué qu'elle ne souhaitait pas modifier la directive sur le commerce électronique, alors même qu'il paraît impossible de garantir la sécurité juridique de la procédure de retrait sans un cadre juridique contraignant.

L’expression « notification et retrait » désigne le principe selon lequel, après avoir reçu une demande de retrait d’une œuvre protégée par le droit d’auteur, un service doit également empêcher que cette même œuvre ne soit à nouveau disponible sur son service à l’avenir. Les propositions relatives à ces principes préconisent généralement la mise en œuvre d’une reconnaissance automatique du contenu, similaire au système « Content ID » de YouTube , qui filtrerait proactivement les œuvres identifiées et empêcherait leur remise en ligne. Aux États-Unis, des propositions de règles de notification et de retrait ont été formulées par des groupes de pression pro-droit d’auteur et constituent l’article 17 de la directive européenne sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique .

Le concept de notification et d'obligation de retrait a fait l'objet de critiques ; il a été souligné que le seul moyen de garantir le respect de cette obligation serait le filtrage automatique, lequel est sujet aux faux positifs et incapable de détecter les utilisations licites d'une œuvre concernée (comme l'exception de citation ). L' Electronic Frontier Foundation a fait valoir qu'exiger une surveillance proactive du contenu utilisateur ferait peser la charge de l'application du droit d'auteur sur les fournisseurs de services (ce qui irait à l'encontre de l'objectif des clauses de non-responsabilité) et serait trop coûteux pour les entreprises nouvellement créées (ce qui renforcerait les acteurs établis et freinerait l'innovation).

La mise en œuvre de l'article 17, adoptée par le Parlement allemand, comprend des dispositions de protection visant à prévenir les faux positifs dans les situations « présumées autorisées par la loi » (telles que les droits d'utilisation équitable ). Ces dispositions prévoient notamment que les filtres ne doivent pas être appliqués automatiquement si l'utilisation de contenu protégé par le droit d'auteur est « mineure » (définie comme 160 caractères de texte, 125 kilo-octets de données image ou des clips vidéo de moins de 15 secondes), combinée à d'autres contenus et utilisant moins de 50 % de l'œuvre originale. Cependant, les titulaires de droits d'auteur peuvent toujours s'opposer à une telle utilisation et demander le retrait du contenu, et les fournisseurs doivent toujours verser une « rémunération appropriée » au titulaire des droits d'auteur.