Règlement sur les acquisitions fédérales

Mérandénum

Le règlement sur les acquisitions fédérales ( Federal Acquisition Regulation , FAR ) est le principal ensemble de règles concernant les marchés publics aux États-Unis [ et est codifié au chapitre 1 du titre 48 du Code of Federal Regulations , 48 ​​CFR 1. Il couvre de nombreux contrats émis par l' armée américaine et la NASA , ainsi que par les agences fédérales civiles américaines.

La partie la plus importante du FAR est la partie 52, qui contient des dispositions de sollicitation et des clauses contractuelles standard. Les dispositions de sollicitation sont des exigences de certification, des avis et des instructions destinés aux entreprises susceptibles d'être intéressées par une compétition pour un contrat spécifique. Ces dispositions et clauses sont de six types : (i) les dispositions de sollicitation obligatoires ; (ii) les dispositions de sollicitation obligatoires lorsqu'elles sont applicables ; (iii) les dispositions de sollicitation facultatives ; (iv) les clauses contractuelles obligatoires ; (v) les clauses contractuelles obligatoires lorsqu'elles sont applicables ; et (vi) les clauses contractuelles facultatives. »

Si le FAR exige qu’une clause soit incluse dans un contrat gouvernemental, mais que cette clause est omise, la jurisprudence peut prévoir que la clause manquante est réputée incluse. C’est ce que l’on appelle la doctrine chrétienne , qui repose sur le principe sous-jacent selon lequel certaines réglementations gouvernementales ont force de loi, et que le personnel gouvernemental ne peut s’écarter de la loi sans autorisation appropriée. Les entrepreneurs potentiels sont présumés connaître la loi, y compris les limites de l’autorité du personnel gouvernemental. Ainsi, une clause obligatoire qui exprime un élément important ou profondément ancré de la politique des marchés publics sera incorporée dans un contrat gouvernemental de plein droit, même si les parties l’ont intentionnellement omise.

L'attribution d'un contrat peut être contestée et annulée si un contestataire peut prouver que l'organisme contractant ou l'attributaire du contrat n'a pas respecté les exigences de l'appel d'offres. Une contestation réussie peut entraîner un réexamen de la décision d'attribuer le contrat ou l'attribution du contrat au contestataire au lieu de l'attributaire initial. Même si le contestataire retenu ne se voit finalement pas attribuer le contrat, l'organisme gouvernemental peut être tenu de payer les frais de soumission et de proposition du contestataire.

Le règlement sur les acquisitions fédérales est contenu dans le chapitre 1 du titre 48 du Code of Federal Regulations (CFR). Le chapitre 1 est divisé en sous-chapitres AH, qui englobent les parties 1 à 53. Le chapitre 1 apparaît en deux volumes, les sous-chapitres AG apparaissant dans le volume 1 tandis que le sous-chapitre H occupe tout le volume 2. Les volumes ne sont pas des subdivisions formelles du titre 48, mais font plutôt référence au fait que le FAR est imprimé par le Government Printing Office en deux volumes pour plus de commodité.

L'aspect le plus réglementé de l'acquisition est la tarification contractuelle, qui est abordée dans l'ensemble du FAR, mais surtout dans la sous-partie 15.4, les parties 30 et 31 et les sous-parties 42.7, 42.8 et 42.17. Une grande partie du FAR, le sous-chapitre D, décrit divers programmes socio-économiques, tels que les divers programmes pour les petites entreprises, les achats auprès de sources étrangères et les lois rédigées pour protéger les ouvriers et les professionnels travaillant sous contrat avec le gouvernement.

Les trois derniers chapitres du Titre 48 (61, 63 et 99) établissent respectivement le Civilian Board of Contract Appeals , le Department of Transportation Board of Contract Appeals et le Cost Accounting Standards Board. Le Armed Forces Board of Contract Appeals a été établi par charte au sein du ministère de la Défense.

La manière appropriée de citer un règlement dans le FAR est par partie, sous-partie, section, sous-section, sans tenir compte du chapitre ou du sous-chapitre. Par exemple, la règle du FAR sur les frais de lobbying législatif se trouve dans la partie 31 du FAR, section 205, sous-section 22 (citée sous le nom de « FAR 31.205-22 »).

La table des matières de l'édition publiée le 1er octobre 2012 est disponible.

L'objectif initial du FAR étant de regrouper les nombreuses réglementations individuelles des agences en un ensemble complet de normes qui s'appliqueraient à l'ensemble du gouvernement, la publication de réglementations supplémentaires est étroitement régie par le FAR. Presque tous les grands ministères (et de nombreuses agences en dessous d'eux) ont publié de telles réglementations, qui imposent souvent des restrictions ou des exigences supplémentaires aux entrepreneurs et aux agents contractants.

L'un des exemples les plus connus d'un supplément d'agence est le supplément au règlement fédéral sur les acquisitions de la Défense (DFARS), utilisé par le ministère de la Défense , qui constitue le chapitre 2. Le chapitre 3 est le règlement sur les acquisitions du ministère de la Santé et des Services sociaux (HHSAR) ; le chapitre 4 est le règlement sur les acquisitions du ministère de l'Agriculture (AGAR) ; etc. Le règlement sur les acquisitions du ministère des Anciens Combattants (VAAR) met en œuvre et complète le FAR.

Le format requis pour les suppléments FAR des agences doit suivre le format FAR de base. Pour continuer l'exemple ci-dessus, la section DFARS supplémentaire sur les coûts de lobbying législatif est la sous-partie 231 du DFARS, section 205, sous-section 22 (citée comme « DFARS 231.205-22 »).

La partie 1 fait référence à une « vision » et à certains « principes directeurs » pour le système d'acquisition fédéral . La vision prévoit « la livraison en temps opportun du produit ou du service offrant le meilleur rapport qualité-prix... tout en préservant la confiance du public et en remplissant les objectifs de politique publique ». Le respect du règlement , ainsi que le recours à l'initiative dans l'intérêt du gouvernement dans des domaines qui ne sont pas spécifiquement abordés dans le FAR ou interdits par la loi, sont exigés et attendus de tous les membres de l' équipe d'acquisition . L'équipe d'acquisition se compose de tous ceux qui participent à l'acquisition du gouvernement :

- les communautés techniques, d'approvisionnement et d'approvisionnement

- les clients qu'ils servent, et

- les entrepreneurs qui fournissent les produits et services.

Le rôle et le fonctionnement des personnes impliquées en tant qu'« équipe » dans les marchés publics sont définis dans les FAR 1.102-3 et RAR 1.102-4. Le système FAR vise à promouvoir « le travail d'équipe, l'unité d'objectif et la communication ouverte ».

La partie 2 du FAR définit les mots et les termes fréquemment utilisés dans le FAR.

La sous-partie 1.4 du FAR, Écarts par rapport au FAR, fournit les étapes nécessaires pour documenter les écarts par rapport au FAR obligatoire ou au supplément FAR de l'agence. La documentation des écarts est nécessaire s'il existe une clause ou une disposition précise du FAR pour le problème. Le ministère de la Défense a publié de nombreux écarts de classe pour permettre des actions contractuelles plus rapides dans les environnements de guerre.

La FAR 12.401 autorise une personnalisation importante des contrats portant sur des articles commerciaux, dérogeant ainsi sur de nombreux points à la clause obligatoire. Voir également la FAR 12.211, Données techniques ; la FAR 12.212, Logiciels informatiques ; la FAR 12.213, Autres pratiques commerciales pour obtenir des pouvoirs supplémentaires permettant de déroger ou d'« adapter » les clauses et dispositions de la FAR dans le contexte d'articles/services commerciaux.

La partie 3 traite de diverses pratiques commerciales inappropriées et de conflits d'intérêts personnels . Dans cette section, le sous-chapitre 3.6 empêche généralement l' attribution délibérée de contrats gouvernementaux à un employé du gouvernement ou à une organisation détenue ou détenue en grande partie par un ou plusieurs employés du gouvernement. Une formulation similaire était auparavant incluse dans le Règlement sur les marchés publics fédéral avant 1984, plusieurs décisions du GAO confirmant qu'une agence ne viole pas ce sous-chapitre si ni l' agent contractant ni l'agent de sélection n'ont connaissance de cette propriété ou de ce lien commercial.

Une ratification est l'autorisation en bonne et due forme par un agent contractant d'un achat antérieur effectué par un employé du gouvernement qui n'était pas autorisé à le faire. Un dossier de ratification contient une note juridique indiquant qu'un engagement non autorisé a été pris, que cet engagement aurait pu être correctement pris par les agents contractants et que des fonds étaient et sont disponibles pour cela. D'autres réglementations et règles d'agence s'appliquent également, telles que celles de l'armée décrites ci-dessous.

Les ratifications sont régies par la FAR 1.602-3 (Ratification des engagements non autorisés), initialement ajoutée à la FAR en 1988, qui définit une ratification comme l'acte d'approuver un engagement non autorisé par un fonctionnaire qui a l'autorité pour le faire. Un engagement non autorisé signifie un accord qui n'est pas contraignant uniquement parce que le représentant du gouvernement qui l'a pris n'avait pas l'autorité pour conclure cet accord au nom du gouvernement. Un fonctionnaire ratifiant ne peut ratifier que lorsque : (1) Le gouvernement a reçu les biens ou les services ; (2) Le fonctionnaire ratifiant a l'autorité d'obliger les États-Unis et avait cette autorité au moment de l'engagement non autorisé ; (3) Le contrat résultant serait par ailleurs approprié, c'est-à-dire que des fonds suffisants sont disponibles, que le contrat n'est pas interdit par la loi, que la ratification est conforme aux procédures de l'agence, etc. ; (4) Le responsable du contrat détermine que le prix payé était juste et raisonnable et recommande le paiement, et le conseiller juridique est d'accord.

Il existe des limites en dollars à l'autorité de ratifier des engagements non autorisés. Un chef du bureau des marchés peut approuver jusqu'à 10 000 $. Un adjoint principal responsable des marchés peut approuver jusqu'à 100 000 $. Un chef d'autorité contractante peut approuver des montants plus élevés.

Les ratifications dans l'armée américaine nécessitent une déclaration signée décrivant l'engagement non autorisé, la valeur de l'achat et d'autres documents. Ensuite, un responsable des contrats doit étudier le cas et recommander des mesures à prendre. Si l'achat n'est pas ratifié, l'affaire peut être traitée en vertu de la partie 50 du FAR et de la partie 250 du DFARS ( loi publique 85-804 ) comme une réclamation GAO ou d'une autre manière.

La partie 45 du FAR fournit des règles sur les obligations du contractant et les recours du gouvernement dans ces cas. Des clauses spécifiques doivent figurer dans le contrat pour traiter des situations d'équipement fourni par le gouvernement (GFE) et des situations d'utilisation de votre propre appareil (BYOD).

L'autorité en vertu de la partie 12 du FAR, Articles commerciaux (et services), doit être utilisée de manière réfléchie et prudente. Il est très tentant pour un responsable des contrats d'utiliser la partie 12 du FAR et donc la partie 13 du FAR dans des situations où une telle utilisation n'est clairement pas appropriée au vu des raisons fondamentales pour lesquelles l'autorité d'acquisition d'articles commerciaux a été créée par le Congrès.

La FAR 2.101, qui concerne les définitions, prévoit que

un article commercial signifie – (6) des services d’un type offert et vendu de manière compétitive en quantités substantielles sur le marché commercial sur la base de prix catalogue ou de prix de marché établis pour des tâches spécifiques effectuées ou des résultats spécifiques à atteindre et selon des conditions commerciales standard. Cela n’inclut pas les services vendus sur la base de taux horaires sans catalogue ou prix de marché établi pour un service spécifique effectué ou des résultats spécifiques à atteindre. Aux fins de ces services –7affan (ii) les prix du marché signifient les prix courants qui sont établis dans le cadre d’échanges commerciaux ordinaires entre acheteurs et vendeurs libres de négocier et qui peuvent être justifiés par la concurrence ou par des sources indépendantes des offrants.

Notez l'accent mis dans la définition FAR 2.101 pour

pour les articles commerciaux aux prix du marché établis. La raison pour laquelle les procédures d'acquisition simplifiées sont autorisées pour les articles supérieurs au seuil d'acquisition simplifié de 250 000 $ pour les articles commerciaux est qu'il existe un mécanisme de tarification du marché efficace qui fait pression sur les participants du marché pour qu'ils fournissent des biens et des services à un prix juste et raisonnable, ce qui représente des mécanismes de tarification très efficaces / sans gaspillage. En général, les marchés les plus efficaces et les mieux développés ont un grand nombre de fournisseurs participants et les informations sont librement accessibles aux consommateurs de ce marché sur les mérites relatifs des produits et des prix de chaque fournisseur, ce qui permet une comparaison facile des produits de chaque fournisseur entre eux. L'autorité d'acquisition d'articles commerciaux de la partie 12 du FAR était destinée à tirer parti des possibilités offertes par WalMart (R) et Microsoft (R) dans le monde où il n'est pas nécessaire de passer par le processus extensif, formaliste et chronophage d'un achat entièrement négocié, qui exige que les fournisseurs fournissent des informations sur les coûts et les prix, pour vérifier un prix juste et raisonnable. En d’autres termes, la partie 12 du FAR avait pour but d’augmenter le nombre de concurrents disponibles pour le gouvernement américain en abandonnant toutes les exigences particulières, y compris les systèmes de comptabilité analytique, qui sont imposées aux entrepreneurs fédéraux par des processus d’acquisition tels que les parties 14, 15, 36, etc. du FAR. Au lieu de cela, le gouvernement fédéral pourrait agir davantage comme un acheteur normal sur un marché commercial pleinement fonctionnel où le gouvernement n’était qu’un parmi un grand nombre de consommateurs recherchant les mêmes produits ou services ou des produits ou services très similaires. Cependant, la partie 12 du FAR n’a jamais été destinée à s’appliquer lorsque le gouvernement américain était le seul ou l’un des rares acheteurs d’un article ou d’un service non demandé par le marché commercial.

Que se passe-t-il lorsqu’il y a très peu de participants sur le marché et que les biens ou services ne sont pas largement disponibles au public ? Prenons comme exemple les systèmes de surveillance dans un environnement d’urgence militaire à l’étranger. La vidéo en mouvement intégral sur le champ de bataille n’est pas quelque chose que l’on trouve dans le secteur commercial – Wal-Mart ne vend pas cela ; de plus, il existe souvent des restrictions spéciales qui ont un impact sur la capacité des entreprises commerciales à s’engager dans des travaux de cette nature. Par exemple, une autorisation spéciale de l’administrateur de la FAA est requise avant qu’un avion ou un pilote certifié américain puisse voler en Irak en vertu du Special Federal Aviation Regulation (SFAR) 77 ; s’il y a très peu, ou un seul, fournisseur qui peut participer à cette exigence, il n’y a pas de fournisseurs sur le marché pour une concurrence significative, ce qui est l’hypothèse fondamentale des FAR Parts 12 et 13. Au vu de ce qui précède, le contrat de reconnaissance aérienne n’est PAS un service commercial – par conséquent, l’utilisation des processus de passation de marchés d’articles commerciaux FAR Part 12 est totalement inappropriée et n’est pas autorisée en vertu des lois applicables régissant les acquisitions fédérales.

Prenons un autre exemple : que se passe-t-il lorsqu’une recherche et un développement importants sont nécessaires pour adopter un article commercial destiné à être utilisé par le gouvernement ? Les parties 12 et 13 du FAR doivent-elles être utilisées ici ? Absolument pas. Il n’existe aucun mécanisme de fixation des prix du marché pour la variante non standard – le gouvernement est le seul acheteur de cette variante particulière de l’article disponible dans le commerce.

Qu'en est-il des situations où la demande gouvernementale dépasse l'offre des marchés commerciaux ? Dans ce cas, le gouvernement est en fait en concurrence avec lui-même car il a englouti le marché tout entier et a généralement de multiples activités requérantes en concurrence les unes avec les autres pour les mêmes biens et services. Cela est illustré par les cas où de nombreux bureaux de passation de marchés demandent les mêmes biens et services, faisant grimper les prix les uns par rapport aux autres sans le savoir. Fréquemment, dans ces cas, les commandes de passation de marchés acceptent des prix à prendre ou à laisser de la part d'un nombre relativement faible de fournisseurs (par rapport à la demande) qui savent que ces bureaux de passation de marchés ne se coordonnent pas entre eux ou n'établissent pas de conseils de contrôle des produits de base pour rationner la demande par rapport aux sources civiles d'approvisionnement. Comme l' attestera la Réserve fédérale américaine, l'inflation est l'un des éléments les plus dommageables d'un système économique pour l'investissement, les marchés de capitaux et l'activité économique. Dans ce cas, l'effet de l'augmentation massive des coûts a un impact direct sur les civils et les consommateurs non gouvernementaux qui sont également en concurrence pour les mêmes biens et services contre les commandes d'acquisition du gouvernement américain ; En fin de compte, les poches bien remplies du gouvernement l'emportent sur le pouvoir d'achat moindre des acteurs du marché non gouvernementaux. Dans de tels cas, comme l'a fait le gouvernement américain pendant la Seconde Guerre mondiale, des conseils de contrôle des produits doivent être créés pour identifier toutes les sources d'approvisionnement disponibles et rationner l'approvisionnement des différents consommateurs, y compris les consommateurs du gouvernement américain, parfois en contrôlant les prix (bien que cela soit très dangereux car cela conduit souvent à des marchés noirs gérés par des criminels). Une solution dans ce cas est d'identifier les marchés non affectés par la demande du gouvernement et de chercher à acquérir des biens et des services par l'intermédiaire de cet autre marché. Lorsque la situation de demande gouvernementale écrasante se produit dans une économie chancelante ou endommagée, la demande gouvernementale qui dépasse ce que les fournisseurs locaux peuvent fournir aux consommateurs gouvernementaux et non gouvernementaux doit être satisfaite par des fournisseurs qui opèrent hors du marché en question, y compris par le biais du système de liste GSA si le marché endommagé se situe hors des États-Unis. Le gouvernement fédéral dispose de ressources et d'expertise conçues pour aider dans les cas où la demande fédérale dépasse l'offre civile, un exemple étant le Collège industriel des forces armées.(ICAF). La charte de l'ICAF est de maintenir la capacité de nationaliser une économie pour atteindre des objectifs stratégiques ou une mobilisation en temps de guerre, c'est une bonne ressource d'expertise dans ce domaine particulier. L'utilisation des parties 12 et 13 du FAR sans rationnement de la demande par le biais d'un conseil unique de contrôle des produits de base ou sans trouver d'autres solutions risque de créer plus de problèmes qu'elle n'en résout. La méthodologie et les clauses contractuelles non commerciales doivent être utilisées pour toute acquisition où la demande gouvernementale dépasse l'offre civile. Il est très peu probable qu'il y ait des contrôles des coûts ou un prix juste et raisonnable obtenu pour des services ou des biens non commerciaux obtenus en utilisant les parties 12 et 13 du FAR dans ces circonstances.

La partie 14 du FAR détaille les exigences relatives à la conduite d'un appel d'offres « sous pli cacheté », où les exigences fédérales peuvent être énoncées « clairement, précisément et complètement » et le prix est le seul facteur déterminant pour l'attribution du contrat. En vertu de cette partie,

Les spécifications ou exigences inutilement restrictives qui pourraient limiter indûment le nombre de soumissionnaires sont interdites.

La sous-partie 15.6 porte sur les propositions spontanées, c'est-à-dire les propositions commerciales proposant des idées nouvelles et innovantes en dehors du contexte des propositions innovantes sollicitées et proposées dans le cadre d'une procédure de passation de marchés publics. La réglementation suggère aux agences exécutives de prendre des dispositions pour l'acceptation des propositions spontanées et pour un contact préalable avec les personnes ou organisations envisageant de soumettre une telle proposition.

La partie 16 identifie les types de contrats disponibles pour une utilisation dans les marchés publics et les règles régissant la sélection ou la négociation des types de contrats.

Des règles spéciales s'appliquent aux contrats de services. Ils doivent être basés sur les performances dans la mesure du possible, avec des résultats mesurables. Les FAR 37.102 et FAR Part 37.6 décrivent les méthodes basées sur les performances. La FAR 37.601 contient des exigences spécifiques pour les déclarations de travail de performance (PWS) pour les contrats de services exigeant des normes basées sur les performances. Les suppléments de l'agence exigent également des acquisitions basées sur les performances. (Voir, par exemple, DFARS 237.170 Approval of contracts and task orders for services; DFARS 237.170-2 Approval requirements.)

L'acquisition de services basée sur la performance (PBSA) est un processus et une manière de définir les exigences qui produisent des énoncés de travail bien rédigés, axés sur les résultats et mesurables, donc applicables. Les évaluations de qualité et les analyses de processus de style Deming / Six Sigma peuvent aider à définir des énoncés de travail de performance. Un énoncé de travail de performance (PWS) comprend :

• Une définition du service livrable basée sur les résultats
• Des normes de performance mesurables
• Un plan pour mesurer et évaluer la performance
• Une matrice de services connexes, c'est-à-dire la maintenance du générateur, qui comporte des sous-ensembles de services en dessous

Le guide PBSA du DOD comporte une matrice de « résumé des exigences de performance » qui peut servir de cadre aux dispositions de l'énoncé des travaux.

Le supplément au règlement fédéral d'acquisition de l'armée (FAR) (AFARS) contient un aperçu des contrats de services basés sur les performances.

Ressources supplémentaires pour PBSA :

• Bureau de la gestion et du budget, Bureau de la politique d'approvisionnement fédéral, Acquisition de services basée sur la performance
• Site PBSA du commandement du matériel de l'armée
• NASA
• Université d'acquisition de la Défense – Liens et modèles d'acquisition de services basés sur les performances
• Le Guide d'acquisition de services basés sur les performances (PBSA) du ministère de la Défense de décembre 2000 est une ressource exceptionnelle contenant de nombreux exemples et idées.
• Brochure 715-17 du Commandement du matériel de l'armée (AMC), Guide de préparation et d'utilisation des spécifications basées sur les performances
• Présentation Internet interactive sur l'acquisition de services basés sur la performance
• Instruction 63-124 de l'Armée de l'air, Acquisition de services basés sur les performances

Le Bureau de la politique d’approvisionnement fédéral (OFPP) dispose d’un projet de guide des meilleures pratiques sur la performance des entrepreneurs.

Le terme « contrat de services personnels » désigne un contrat dont les termes ou l'administration sont expressément définis de manière à ce que le personnel du contractant apparaisse effectivement comme étant des employés du gouvernement. De tels contrats sont interdits par le FAR (sous-partie 37.104), sauf lorsque la loi l'autorise spécifiquement.

• Les entrepreneurs ne sont PAS des employés – aucun recours en vertu du droit du personnel et aucun recours en vertu du droit des contrats si des énoncés de travail vagues/mal rédigés sont utilisés
• Restrictions gouvernementales inhérentes (voir la circulaire OMB A-76) et partie 37 du FAR
• FAR Sous-partie 9.5 Conflits d'intérêts organisationnels Problèmes liés aux conflits d'intérêts organisationnels et des consultants (OCIE)

« Contrat de services non personnels » désigne un contrat en vertu duquel le personnel rendant les services n'est pas soumis, soit par les termes du contrat, soit par le mode de son administration, à la surveillance et au contrôle qui prévalent habituellement dans les relations entre le gouvernement et ses employés.

Les services de conseil et d'assistance (A&AS) sont autorisés (voir FAR Subpart 37.2)

Les services personnels ne sont pas autorisés (voir FAR 37.104 et Classification Act) sans autorisation spécifique pour obtenir ces services (c'est-à-dire une autorisation légale)

Il est permis d'acquérir des services d'experts et de consultants (5 USC 3109 ou 10 USC 129b - services d'experts) ou 10 USC 1091 - services de santé), ainsi que des services de santé, des services de renseignement, du contre-espionnage ou des exigences de commandement d'opérations spéciales en vertu de DFARS 237.104, Contrats de services personnels et 10 USC 129b - Le contractant doit faire une détermination et une constatation (D&F) (conformément à la sous-partie 1.7 du FAR et à la sous-partie 237.104 du DFARS) pour cela

La loi DFARS 237.170-2 interdit les contrats non basés sur les performances, sauf exception prévue par la loi DFARS 237.170-2

Si une agence embauche des experts, lisez le 5 USC 3109, Employment of Experts and Consultants, Temporary or Intermittent pour voir s'il s'applique au FAR 37.104(f). Le Bureau de gestion du personnel (OPM) a établi des exigences qui s'appliquent à l'acquisition de services personnels pour des experts ou des consultants de cette manière (par exemple, avantages, taxes, conflits d'intérêts), "par conséquent, le responsable du contrat doit effectuer la coordination nécessaire avec le bureau du personnel civil compétent". Notez que les contrats de services personnels sont potentiellement soumis à des plafonds salariaux.

Les « fonctions gouvernementales inhérentes » ne peuvent être exécutées par des entrepreneurs autres qu'un contrat de services personnels spécifique en vertu de la loi PL 86-36 ou de la loi 5 USC 3109. Les fonctions gouvernementales inhérentes sont définies par la loi PL 105-270 (FAIR Act de 1998) comme une fonction si intimement liée à l'intérêt public qu'elle nécessite une exécution par des employés du gouvernement fédéral. Celles-ci impliquent l'exercice d' un pouvoir discrétionnaire dans l'application de l'autorité du gouvernement fédéral ou l'élaboration d'un jugement de valeur dans les décisions prises pour le gouvernement fédéral, telles que les transactions et les droits monétaires, la détermination des priorités des politiques ou des programmes de l'agence, et l'embauche ou la direction des employés fédéraux.

Voir également 10 USC 2331 Achat de services : contrats de services professionnels et techniques et AFARS 5137.104 — Contrats de services personnels.

Voir également les réglementations de l'agence sur les interdictions spécifiques concernant le recours à des prestataires de services pour des activités intrinsèquement gouvernementales en vertu de la circulaire A-76 de l'OMB, par exemple, le règlement de l'armée (AR) 735-5, paragraphe 2-11, définit les tâches de comptabilité des biens qui peuvent et ne peuvent pas être effectuées par des prestataires. (En principe, les prestataires ne peuvent exercer aucun pouvoir discrétionnaire.)

Exemples de services personnels interdits :

• Soutien administratif et de secrétariat au personnel du gouvernement
• Exécution technique/managériale de tâches identiques ou similaires effectuées par du personnel gouvernemental
• Tout personnel contractuel travaillant dans une installation gouvernementale et supervisé/dirigé par le gouvernement

Les règles et lois spéciales régissent l'acquisition de services médicaux ou de santé. Par exemple, l'instruction DoD (DoDI) 6025.5, Personal Services Contracts (PSCS) for Health Care Providers (HCPS) (contrats de services personnels pour les prestataires de soins de santé) du DoD contient des exigences étendues qui doivent être prises en compte dans tout contrat de soins de santé du DoD. Le règlement DoD 6025.18-R sur la confidentialité des informations de santé du DoD contient également des mandats importants concernant les dossiers médicaux ainsi que la conformité à la loi HIPAA. Voir le document sans titre

Les règlements du service militaire traitent également largement de cette question : par exemple, voir AR 40-400 Dispositions relatives au soutien médical – Autorité

Le 10 septembre 2021, la FAR a mis à jour son ensemble de règles pour passer de l'hébergement à l'accessibilité des bâtiments dans les produits et services achetés par le gouvernement. Les agences fédérales sont désormais tenues de :

• identifier spécifiquement quelles normes d’accessibilité des TIC sont applicables à un marché public ;
• documenter par écrit toute exception ou exemption dans leurs plans d’acquisition officiels ;
• identifier les besoins des utilisateurs actuels et futurs handicapés et déterminer de manière proactive comment les fonctionnalités des TIC seront accessibles à ces utilisateurs ;
• préciser le développement, l’installation, la configuration et la maintenance des TIC en faveur des utilisateurs handicapés.

Les nouvelles règles mettent en œuvre les révisions du US Access Board en renforçant les exigences du FAR en matière d'accessibilité dans les technologies de l'information et de la communication (TIC). La section 508 exige que les agences fédérales « développent, achètent, maintiennent ou utilisent » les TIC. Cette adoption du FAR aidera le public et les employés fédéraux à avoir un accès comparable, qu'ils soient handicapés ou non.

Du point de vue du gouvernement, l’aspect le plus critique des droits de propriété intellectuelle, des données, des données techniques et des brevets tourne autour de la liberté d’exploitation et de la liberté contractuelle, à savoir la liberté d’avoir une concurrence maximale. Du point de vue d’un entrepreneur, l’aspect le plus critique dans ce domaine est la protection de l’avantage concurrentiel contre la divulgation à ses concurrents. En d’autres termes, l’entrepreneur/fournisseur commercial veut conserver sa capacité à vendre un produit . Ce désir est inhérent au besoin d’empêcher le gouvernement de divulguer des données techniques importantes, par exemple des plans d’ingénierie, des schémas, des spécifications, à ses concurrents lorsque le gouvernement procède à une acquisition ultérieure et tente de rechercher la concurrence pour satisfaire aux mandats juridiques et politiques de la loi sur la concurrence dans les contrats (CICA) et de la loi sur les marchés publics des forces armées .

Les droits relatifs à la propriété intellectuelle, aux données et aux données techniques constituent un domaine de pratique hautement spécialisé dans les acquisitions fédérales. Un examen attentif de la partie 27 du FAR et des suppléments FAR applicables des agences (par exemple, DFARS 227) doit être effectué et une consultation d'une grande variété de lois fédérales doit être effectuée avant de tenter de traiter des questions de propriété intellectuelle/données/données techniques.

Plusieurs variables déterminent l'allocation et l'utilisation de la propriété intellectuelle/des données/des données techniques, notamment si l'objet du contrat concerne ou non la recherche et le développement (R&D), les petites entreprises/les entreprises à but non lucratif ou les entreprises non commerciales/à but lucratif, la source des fonds utilisés pour créer la propriété intellectuelle en question (fonds exclusivement privés, exclusivement gouvernementaux ou mixtes), l'acquisition d'articles/services commerciaux ou non commerciaux et si des logiciels ou des non-logiciels sont acquis. Des clauses supplémentaires doivent être ajoutées à l'acquisition pour les brevets/données/données techniques et des CLIN spécifiques doivent être ajoutés pour les livrables de données/données techniques conformément au FAR/DFAR. Diverses réglementations d'agences traitent également séparément de l'acquisition de données techniques et doivent être consultées.

Il existe une différence entre le FAR et les suppléments d'agence. Par exemple, le FAR se concentre sur les « données » tandis que les dispositions du DFAR se concentrent sur le sous-ensemble plus restreint des « données techniques ». Pour les données techniques, le DFARS 227.7102-3(b) stipule « Utiliser la clause 252.227-7013, Droits sur les données techniques - Articles non commerciaux, au lieu de la clause 252.227-7015 si le gouvernement paie une partie des coûts de développement. ... » Ainsi, le gouvernement n'utiliserait pas cette clause s'il ne payait pas une partie des coûts de développement - la question est de savoir si les coûts de développement de cet article particulier ont été effectivement payés par le gouvernement. Il est prudent de prendre cette décision dès le départ dans la structure CLIN d'un contrat pour des livrables de données techniques.

Il existe différentes catégories de données techniques qui sont traitées dans différentes sections du supplément au règlement sur les acquisitions fédérales de la Défense (DFARS). Ces principales catégories sont les données techniques (définies comme n'incluant pas les catégories spécifiques mentionnées dans cette liste), les logiciels et les données techniques SBIR. Les données techniques et les logiciels sont chacun subdivisés en deux sous-catégories supplémentaires, commerciales et non commerciales. Un traitement et des clauses distincts sont fournis pour chaque sous-catégorie.

En règle générale, il existe des questions spécifiques qui doivent être traitées lors de toute acquisition de droits sur des données techniques ou de logiciels, notamment :

- Clauses et dispositions contractuelles requises (conduites par les catégories ci-dessous) (commerciales ou non commerciales ; logicielles ou non logicielles ; SBIR ou non SBIR ; informations techniques et scientifiques ou informations non techniques et non scientifiques ; et cas particuliers abordés dans DFARS 227)

- Divulgation des restrictions d'utilisation des données techniques dans le cadre de l'offre/proposition (par exemple, clause DFARS 252.227.7017)

- Dispositions relatives au marquage (comprend une clause de marquage de base ainsi qu'une clause de contestation)

- Structure des numéros de lignes de contrat (CLIN) requis (détaillée pour chaque catégorie/type qui sont séparables - doit être spécifiquement développée dans l'énoncé des travaux/spécifications du contrat ; chaque CLIN doit être tarifé séparément ; il ne s'agit PAS des CDRLS. Les CDRLS sont séparés.)

Il est absolument essentiel que le contractant et l'entité requérante comprennent les catégories et sous-catégories de données techniques ainsi que les données. Une compréhension de base des clauses relatives aux droits de brevet est également nécessaire. Les données techniques (et/ou les données) ET les clauses relatives aux droits de brevet doivent être incluses car elles sont complètement distinctes les unes des autres.

Par conséquent, il est important de comprendre vos besoins et de déterminer si l'acquisition ou les livrables correspondent ou non à ces catégories, car cela détermine la planification de l'acquisition et les clauses et dispositions requises qui doivent être insérées dans la sollicitation. Il est normal que PLUSIEURS clauses et dispositions contractuelles soient insérées dans la sollicitation contractuelle pour l'acquisition d'UNE SEULE CATÉGORIE de données techniques (par exemple, les clauses DFARS 7013, Données techniques non commerciales et 7017). Cependant, il est important de noter que si plusieurs catégories de données techniques (ou même de données FAR) doivent être acquises, plusieurs catégories de clauses de données techniques doivent être insérées et chaque numéro de ligne de contrat (CLIN) doit être spécifiquement rédigé pour couvrir chaque CATÉGORIE distincte de données techniques (par exemple, les logiciels commerciaux ET séparément les logiciels non commerciaux).

Les données techniques des contrats du DoD sont définies dans la clause DFARS 252.227.7013, paragraphe a, sous-paragraphe (14) : « Les « données techniques » désignent les informations enregistrées, quelle que soit la forme ou la méthode d'enregistrement, de nature scientifique ou technique (y compris la documentation des logiciels informatiques). Le terme n'inclut pas les logiciels informatiques ni les données accessoires à l'administration des contrats, telles que les informations financières et/ou de gestion. » Il existe des clauses distinctes pour les logiciels (commerciaux et non commerciaux).

Les deux clauses standard relatives aux droits relatifs aux données techniques dans le FAR sont les DFARS 252.227.7013 (données techniques non commerciales) et 252.227.7015 (données techniques commerciales) – aucune des deux ne couvrant les logiciels ou la documentation des logiciels.

Les logiciels non commerciaux et leur documentation sont couverts par la clause DFARS 252.227.7014.

Les acquisitions de logiciels commerciaux ne sont traitées que brièvement dans la DFARS 227.7202 qui stipule essentiellement que le gouvernement obtiendra les droits habituellement obtenus par les clients sur le marché des logiciels concerné, le gouvernement obtiendra les droits minimaux nécessaires aux fins du gouvernement et que le gouvernement ne peut pas forcer le fournisseur commercial à renoncer à ses droits. Le gouvernement ne peut pas émettre une modification unilatérale forçant la remise de droits sur les logiciels informatiques ; le consentement mutuel est exigé par la loi et les dispositions du DFARS pour les acquisitions de logiciels commerciaux. La clause contractuelle qui figure normalement dans un contrat d'acquisition de logiciels commerciaux est la clause FAR 52.212-4, Commercial Items. Cette clause reflète l'intention ci-dessus qui stipule que le gouvernement aura des droits accordés au consommateur normal sur ce marché particulier, qui sont en réalité définis par une licence de logiciel distincte. Les licences de logiciels contiennent systématiquement des dispositions qui sont illégales dans les contrats gouvernementaux. Français En particulier, consultez le FAR 12.304 pour les dispositions de la clause 52.212-4 qui peuvent être adaptées et celles qui ne le peuvent pas, ainsi que certaines dispositions qui peuvent NE JAMAIS figurer dans un contrat gouvernemental, sauf dans des circonstances très spécifiques (par exemple, les accords d'indemnisation, les dispositions qui obligent le gouvernement à abandonner le contrôle des litiges (généralement pour les poursuites pour contrefaçon de brevet contre le gouvernement/le titulaire de licence, la facturation et les recours). Séparément, examinez la clause 52.212-4 ainsi que la licence du logiciel et déterminez si elles contiennent des dispositions qui se chevauchent ou se contredisent. Si tel est le cas, les deux devront être conciliées - essentiellement, la licence devra être réécrite pour résoudre tout conflit avec une disposition qui indique laquelle contrôlera - soit la licence, soit la clause 52.212-4.

La catégorie plus large de savoir-faire, etc. est couverte par les dispositions « données » du FAR. Notez que la disposition de la partie 227 du DFARS sur le champ d'application exige que le DOD utilise les dispositions du DFARS 227 plutôt que celles du FAR 27. Cependant, il est important de se rappeler que les dispositions du FAR sur les données incluent à la fois les « données » et les « données techniques ». La section sur le champ d'application est maladroitement rédigée car une lecture littérale obligerait à utiliser des clauses qui sont spécifiquement limitées aux informations scientifiques et techniques – vous devez utiliser les clauses beaucoup plus larges du FAR pour rechercher des « données » qui ne sont pas des informations scientifiques ou techniques.

La politique DFARS 227.7103-1, paragraphe (c), stipule que « les offrants ne seront pas tenus... de vendre ou de céder de toute autre manière au gouvernement des droits sur des données techniques liées à des articles, composants ou processus développés à des frais privés uniquement parce que les droits du gouvernement d'utiliser, de modifier, de publier, de reproduire, d'exécuter, d'afficher ou de divulguer des données techniques relatives à ces articles peuvent être restreints. » CEPENDANT, le gouvernement peut inclure des critères de sélection de source qui évaluent les offres de manière plus favorable ou plus élevée, ce qui fournit les droits de données techniques souhaités.

Une analyse détaillée de la propriété intellectuelle dans les contrats gouvernementaux peut être trouvée dans diverses sources, notamment Intellectual Property in Government Contracts de Ralph C. Nash, Jr. et Leonard Rawicz publié par CCH/Wolters Kluwer, ainsi que Licensing Software and Technology to the US Government: the Complete Guide to Rights to Intellectual Property in Prime Contracts and Subcontracts. Cependant, notez qu'aucun de ces livres ne fournit d'explication pratique sur la façon de gérer les licences de logiciels informatiques commerciaux comme indiqué ci-dessus. Ces livres fournissent une analyse de haut niveau de la loi et des réglementations, de l'historique et de la politique en cause, ce qui est utile.

Catégories de droits sur les données techniques :

La section DFARS 227.7103-4 Droits de licence [Articles non commerciaux] stipule que les droits de licence standard qu'un concédant de licence accorde au gouvernement sont (1) des droits illimités, (2) des droits à des fins gouvernementales ou (3) des droits limités. Ces droits sont définis dans la clause 252.227-7013, Droits sur les données techniques – Articles non commerciaux.

Les informations techniques élaborées exclusivement avec des fonds gouvernementaux peuvent être utilisées par le gouvernement sans restriction, y compris en étant transmises à un autre entrepreneur pour produire l’article en question.

Un deuxième scénario de droits sur les données techniques se produit lorsque des articles/données techniques sont acquis à l'aide d'un financement mixte : le gouvernement obtient des droits d'utilisation qui lui permettent de faire appel à un autre fournisseur, à condition qu'un accord de non-divulgation soit signé avec cet autre fournisseur et que toutes les données/dessins techniques produits dans le cadre de cet autre contrat soient marqués conformément à la clause DFARS 252.227.7013.

Si les données techniques ont été développées exclusivement à l'aide de fonds privés, le gouvernement dispose de droits limités. Cela signifie qu'il a le droit d'utiliser, de modifier et de divulguer les données au sein du gouvernement. Mais il ne peut généralement pas, sans autorisation, divulguer les données en dehors du gouvernement. DFARS 252.227-7013.

Entrepreneurs sur le lieu de travail du gouvernement – ​​Circulaire A-76 de l’OMB sur les concours publics et privés, les travaux intrinsèquement gouvernementaux (non autorisés à être exécutés par un entrepreneur) et les impacts de la loi fédérale sur les secrets commerciaux (FTSA) sur le recours aux entrepreneurs :

Dans d'autres domaines, des problèmes surviennent fréquemment lorsque les activités fédérales engagent des sous-traitants pour les aider à exécuter leur mission. Ces contrats entrent souvent en conflit potentiel avec les règles régissant le recours autorisé à des sous-traitants, telles que les règles interdisant le recours à des sous-traitants pour des fonctions intrinsèquement gouvernementales (voir la circulaire A-76 de l'OMB) et les règles interdisant les services personnels (voir ci-dessus). L'un des problèmes les plus graves peut survenir lorsqu'un sous-traitant se trouve dans une position où il peut avoir accès à des secrets commerciaux privés, à des informations exclusives ou à des informations exclusives d'autres sous-traitants. La loi fédérale sur les secrets commerciaux (18 USC 1905) impose des sanctions pénales, civiles et administratives aux employés fédéraux qui permettent en toute connaissance de cause que des informations exclusives, confidentielles ou des informations commerciales secrètes soient utilisées à des fins non autorisées, y compris en permettant à d'autres sous-traitants fédéraux de consulter les informations exclusives en question.

Compte tenu de la dépendance écrasante envers les sous-traitants de soutien, il est désormais nécessaire de traiter cette question de l'utilisation autorisée en vertu de la loi fédérale sur les secrets commerciaux. Une solution simple consiste à inclure dans la structure du CLIN une déclaration telle que, par exemple, « le gouvernement peut fournir des informations exclusives reçues en vertu de ce contrat à des sous-traitants de soutien, à condition qu'aucun conflit d'intérêts organisationnel ne se produise en vertu de la sous-partie 9.5 du FAR, que le sous-traitant de soutien ne soit pas directement en concurrence sur l'acquisition en question qui a donné naissance aux informations exclusives en question et qu'un accord de non-divulgation soit conclu avec chaque sous-traitant destinataire, exigeant que le sous-traitant s'assure que ces informations exclusives ne soient pas divulguées en dehors de l'activité gouvernementale traitant les informations exclusives ». De cette manière, le contrat qui est le point d'entrée pour ces informations exclusives traitées par les sous-traitants de soutien du gouvernement américain comprend une autorisation explicite qui évite la violation des dispositions de la loi fédérale sur les secrets commerciaux relatives à l'utilisation autorisée ou non autorisée.

Le DFARS inclut un accord de non-divulgation au DFARS 227.7103-7, paragraphe c, qui peut être utilisé dans ce cas.

Marquages ​​:

Les marquages ​​sont des données techniques/propriétaires d'une importance cruciale à gérer dans un contrat gouvernemental. Voir :

• DFARS 252.227-7025 (Limitations sur l'utilisation ou la divulgation des informations fournies par le gouvernement marquées de légendes restrictives),
• FAR 27.404(h) – Marquage non autorisé des données – traite des dispositions de marquage de la clause FAR 52.227-14
• DFARS 252.227-7017, Identification et affirmation des restrictions d'utilisation, de diffusion ou de divulgation (excellente clause à inclure pour les exigences de marquage, ainsi que la clause 52.227-14)
• Les marquages ​​sont également couverts par la clause DFARS 252.227-7013, Droits sur les données techniques – Articles non commerciaux, paragraphe (f)
• FAR 27.404(i) Avis omis ou incorrects – stipule que les données livrées en vertu d'un contrat avec la clause FAR 52.227-14 sans marquages/légendes restreints seront présumées avoir été livrées avec des droits illimités et le gouvernement n'assume aucune responsabilité pour la divulgation de ces données.

Les contrats qui incluent des données techniques doivent inclure une section de marquage pour garantir qu'un entrepreneur marque correctement les informations exclusives et que le gouvernement les protège en conséquence.

Les droits de brevet sont déterminés et traités séparément des données techniques et des droits sur les données. Par défaut, le gouvernement est propriétaire (« reçoit le titre de propriété ») de toute invention créée, prototypée ou mise en pratique pour la première fois dans le cadre de l'exécution d'un contrat gouvernemental. (Le terme du droit des brevets est « mise en pratique ».) Ainsi, si un inventeur a conçu quelque chose, a convaincu le gouvernement de l'acheter, puis l'a créé pour la première fois dans le cadre de l'exécution du contrat, le gouvernement en prend le titre de propriété. La clause relative aux droits de brevet peut préciser que le contractant obtient le titre ou une licence sur l'invention s'il suit certaines procédures dans un délai spécifié et commercialise l'invention ou au moins fournit un plan de commercialisation.

La recherche et le développement indépendants (IR&D ou IRAD) sont des activités de recherche et de développement menées de manière indépendante par des entrepreneurs publics, généralement à leurs propres frais. Ces activités, qui existent en dehors de tout contrat gouvernemental spécifique, visent à améliorer les capacités techniques des entrepreneurs. Elles permettent aux entrepreneurs d'affiner les technologies existantes et d'en développer de nouvelles, augmentant ainsi leur avantage concurrentiel.

La réglementation et le traitement des IRAD jouent un rôle crucial dans les contrats fédéraux, notamment en ce qui concerne la propriété intellectuelle et les droits sur les données. Selon le supplément au règlement sur les acquisitions fédérales de la Défense (DFARS), les entrepreneurs peuvent affecter des coûts indirects raisonnables des IRAD aux contrats gouvernementaux. Pourtant, les données techniques issues uniquement des activités des IRAD sont généralement soumises à des droits limités du point de vue du gouvernement. En revanche, les données exclusivement financées par des contrats gouvernementaux offrent des droits illimités au gouvernement. Les entrepreneurs peuvent donc utiliser les IRAD comme un outil stratégique pour générer des connaissances techniques précieuses tout en conservant un contrôle exclusif. Les principes de coût sont généralement lus conjointement avec la norme de comptabilité analytique (CAS) 420.

Cependant, il s’est avéré difficile de trouver un équilibre entre les intérêts du gouvernement et ceux des sous-traitants dans le contexte de l’IRAD. Les sous-traitants de la défense ont exprimé leur inquiétude quant au fait que la réglementation du DFARS pourrait compromettre leurs efforts en matière d’IRAD en permettant au gouvernement d’utiliser la propriété intellectuelle qui en résulte sans compensation adéquate. En réponse, une disposition de la loi d’autorisation de la défense nationale de 2022 (NDAA) a ordonné des révisions pour assurer un remboursement plus complet des coûts de l’IRAD, dans le but d’encourager davantage l’innovation. À l’inverse, certains décideurs politiques estiment qu’un accès accru du gouvernement aux données de l’IRAD pourrait stimuler la concurrence. Par conséquent, le traitement de l’IRAD continue d’être une considération essentielle dans l’évolution continue de la réglementation de la propriété intellectuelle et du développement technologique.

Au fur et à mesure du développement des programmes spatiaux après la Seconde Guerre mondiale , les coûts généraux de recherche ont été considérés comme des coûts ordinaires de fonctionnement des entreprises et, en 1959, ils ont été autorisés comme coûts indirects. La ​​loi de crédits de la défense de 1970 a temporairement limité le financement pour la première fois, en raison de préoccupations concernant l'administration adéquate des contrats et les avantages pour le gouvernement.

La FAR 11.104, Utilisation de noms de marque ou de descriptions d'achat équivalentes, traite des utilisations acceptables des noms de marque dans les sollicitations et de la manière de procéder. La FAR 11.105 Articles propres à un fabricant stipule que « les exigences de l'agence ne doivent pas être rédigées de manière à exiger un nom de marque ou un produit particulier ou une caractéristique d'un produit, propre à un fabricant, empêchant ainsi la prise en compte d'un produit fabriqué par une autre société, sauf si :

• a) la marque, le produit ou la caractéristique particulière est essentiel aux exigences du gouvernement et les études de marché indiquent que d'autres produits similaires des entreprises, ou des produits dépourvus de la caractéristique particulière, ne répondent pas ou ne peuvent pas être modifiés pour répondre aux besoins de l'agence.
• (b) le pouvoir de conclure un contrat sans prévoir une concurrence complète et ouverte est appuyé par la justification et les approbations requises (voir 6.302-1) ; et
• (c) les motifs pour lesquels la concurrence pratique maximale n'est pas assurée sont documentés dans le dossier lorsque l'acquisition est accordée au moyen de procédures d'acquisition simplifiées . »

• Les contrats gouvernementaux comportent des clauses obligatoires qui doivent être incluses dans un document contractuel. Le FAR et le DFARS contiennent des sections de prescription et le FAR comporte un tableau qui peut être utilisé pour déterminer les clauses obligatoires, applicables ou facultatives par sujet
• Matrice des clauses FAR 52.301 – clauses appropriées pour la catégorie, par exemple, fournitures, services, construction ou articles commerciaux et options ? IDIQ ? TYPE de contrat (voir FAR Partie 16) (c.-à-d. prix fixe (FP), FP avec ajustement de prix économique, remboursement des coûts, incitation, temps et matériaux, IDIQ , contrats lettre, accords en vertu de la sous-partie 16.7 du FAR, etc.). Notez que dans FAR 52.301, une clause doit figurer à la fois dans le contrat et dans la sollicitation, mais que les dispositions ne figurent que dans les sollicitations.

Les activités de passation de marchés sont à des stades inégaux de transition vers des outils automatisés de génération de contrats qui disposent d'un système piloté par menu qui génère le contrat avec les clauses appropriées. Cependant, les responsables des contrats ne savent souvent pas si une clause facultative ou obligatoire est applicable dans un cas particulier, en particulier pour la propriété intellectuelle ou d'autres acquisitions spécialisées. Avec la transition vers les systèmes automatisés, de nombreux responsables des contrats ne possèdent pas les connaissances nécessaires pour préparer un contrat manuel sans l'outil automatisé. De plus, les systèmes automatisés ne permettent souvent pas d'inclure divers énoncés de travail, instructions ou clauses non standard en raison des limitations des options de saisie.

Certains ont suggéré que la complexité de la conformité avec le FAR décourage la concurrence, en particulier celle des petites entreprises, et qu'il y a « tellement de lois que nous devons mettre en œuvre que nos agents contractuels sur le terrain ne peuvent même pas toutes les suivre parce qu'elles commencent à entrer en conflit les unes avec les autres ».

Les réglementations, y compris le FAR, sont exclues de la Plain Writing Act de 2010. [

Des propositions de réforme du FAR ont été avancées à plusieurs reprises. Dans les années 1990, de fortes pressions ont été exercées en faveur d'une plus grande libéralisation et d'un plus grand pouvoir discrétionnaire de la part des responsables des marchés publics. Steven Kelman, ancien administrateur du Bureau de la politique fédérale des marchés publics sous la présidence de Bill Clinton , a écrit dans Procurement and Public Management (1990) que le système de passation des marchés publics « devrait être considérablement déréglementé pour donner aux fonctionnaires une plus grande latitude », et qu'une plus grande latitude « permettrait au gouvernement de tirer une plus grande valeur des marchés publics ». Plus récemment, des appels ont été lancés pour que le FAR soit abandonné ou réécrit, pour exempter le ministère de la Défense de l'obligation de s'y conformer, et pour l'adoption d'« autres accords d'autorisation de transaction » (OTA), ainsi que des critiques de ces propositions.

Voir également : Government Accountability Office, Managing the Supplier Base in the 21st Century.

En guise d'alternative aux contrats d'approvisionnement en vertu du FAR, les agences fédérales peuvent mener des projets de recherche et développement (R&D) ou de prototypes en concluant une transaction (autre qu'un contrat, une subvention ou un accord de coopération) en vertu de leur autorité spécifique « autre transaction » (OT). Le Congrès a accordé l'autorité OT à 11 agences, dont la NASA, le ministère de la Défense, la Federal Aviation Administration, le ministère des Transports et le ministère de la Sécurité intérieure, entre autres. Seules les agences fédérales qui ont obtenu l'autorité OT peuvent conclure des accords OT.