Accord sur les ADPIC

L' Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ( ADPIC ) est un accord juridique international conclu entre tous les pays membres de l' Organisation mondiale du commerce (OMC). Il établit des normes minimales pour la réglementation par les gouvernements nationaux de différentes formes de propriété intellectuelle (PI) appliquées aux ressortissants d'autres pays membres de l'OMC. L'ADPIC a été négocié à la fin du cycle d'Uruguay de l' Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) entre 1989 et 1990 et est administré par l'OMC.

L'accord sur les ADPIC a introduit pour la première fois le droit de la propriété intellectuelle dans le système commercial multilatéral et reste à ce jour l'accord multilatéral le plus complet sur la propriété intellectuelle. En 2001, les pays en développement, préoccupés par le fait que les pays développés insistaient sur une interprétation trop restrictive de l'accord sur les ADPIC, ont lancé un cycle de négociations qui a abouti à la Déclaration de Doha . La déclaration de Doha est une déclaration de l'OMC qui clarifie la portée de l'accord sur les ADPIC, affirmant par exemple que l'accord sur les ADPIC peut et doit être interprété à la lumière de l'objectif « de promouvoir l'accès aux médicaments pour tous ».

Plus précisément, l'Accord sur les ADPIC exige que les membres de l'OMC garantissent les droits d'auteur , couvrant les auteurs et autres titulaires de droits d'auteur, ainsi que les titulaires de droits connexes, à savoir les artistes interprètes ou exécutants, les producteurs d'enregistrements sonores et les organismes de radiodiffusion ; les indications géographiques ; les dessins et modèles industriels ; les schémas de configuration de circuits intégrés ; les brevets ; les nouvelles variétés végétales ; les marques ; les noms commerciaux et les informations non divulguées ou confidentielles , y compris les secrets commerciaux et les données d'essai. L'Accord sur les ADPIC précise également les procédures d'application , les mesures correctives et les procédures de règlement des différends. La protection et l'application de tous les droits de propriété intellectuelle doivent répondre aux objectifs de contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel des producteurs et des utilisateurs de connaissances technologiques et d'une manière propice au bien-être social et économique, et à un équilibre des droits et des obligations.

L’Accord sur les ADPIC a été négocié au cours du cycle d’Uruguay de l’ Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) de 1986 à 1994. Son inclusion a été l’aboutissement d’un programme de lobbying intense mené par les États-Unis par l’intermédiaire de l’ Alliance internationale pour la propriété intellectuelle , soutenue par l’ Union européenne , le Japon et d’autres pays développés . Les campagnes d’encouragement économique unilatéral dans le cadre du Système généralisé de préférences et la coercition au titre de l’ article 301 de la loi sur le commerce ont joué un rôle important dans la défaite des positions politiques concurrentes qui étaient favorisées par des pays en développement comme le Brésil, mais aussi la Thaïlande, l’Inde et les États du bassin des Caraïbes. À son tour, la stratégie américaine consistant à lier la politique commerciale aux normes de propriété intellectuelle peut être retracée jusqu’à l’esprit d’entreprise des cadres supérieurs de Pfizer au début des années 1980, qui ont mobilisé les entreprises aux États-Unis et ont fait de la maximisation des privilèges de propriété intellectuelle la priorité numéro un de la politique commerciale aux États-Unis (Braithwaite et Drahos, 2000, chapitre 7).

Contrairement à d'autres accords sur la propriété intellectuelle, l'ADPIC dispose d'un puissant mécanisme de mise en œuvre. Les États peuvent être sanctionnés par le biais du mécanisme de règlement des différends de l'OMC .

L'Accord sur les ADPIC impose aux États membres de protéger efficacement les droits de propriété intellectuelle. Par exemple, l'Accord sur les ADPIC :

• La durée du droit d'auteur doit être d'au moins 50 ans, sauf si elle est fondée sur la vie de l' auteur . (Art. 12 et 14)
• Le droit d'auteur doit être accordé automatiquement et non sur la base d'une quelconque « formalité », telle que l'enregistrement , comme le précise la Convention de Berne . (Art. 9)
• Les programmes informatiques doivent être considérés comme des « œuvres littéraires » au sens du droit d’auteur et bénéficier des mêmes conditions de protection.
• Les exceptions nationales au droit d’auteur (telles que le « fair use » aux États-Unis) sont limitées par le test en trois étapes de Berne .
• Les brevets doivent être accordés pour les « inventions » dans tous les « domaines technologiques » à condition qu'elles répondent à toutes les autres exigences de brevetabilité (bien que des exceptions pour certains intérêts publics soient autorisées (art. 27.2 et 27.3) et doivent être exécutoires pendant au moins 20 ans (art. 33).
• Les exceptions aux droits exclusifs doivent être limitées, à condition qu’une exploitation normale de l’œuvre (art. 13) et une exploitation normale du brevet (art. 30) ne soient pas en conflit.
• Aucun préjudice déraisonnable aux intérêts légitimes des titulaires de droits sur les programmes informatiques et les brevets n’est autorisé.
• Les intérêts légitimes des tiers doivent être pris en compte par les droits de brevet (article 30).
• Dans chaque État, les lois sur la propriété intellectuelle ne peuvent offrir aux citoyens locaux aucun avantage qui ne soit pas disponible aux citoyens d’autres signataires de l’ADPIC en vertu du principe du traitement national (avec certaines exceptions limitées, art. 3 et 5). L’ADPIC comporte également une clause de la nation la plus favorisée .

L'Accord sur les ADPIC incorpore par référence les dispositions relatives au droit d'auteur de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (article 9), à l'exception des droits moraux. Il incorpore également par référence les dispositions de fond de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (article 2.1). L'Accord sur les ADPIC mentionne spécifiquement que les logiciels et les bases de données sont protégés par le droit d'auteur, sous réserve de l'exigence d'originalité (article 10).

L’article 10 de l’Accord stipule :

1. Les programmes informatiques, qu’ils soient en code source ou en code objet, sont protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971).
2. Les compilations de données ou d'autres éléments, sous forme lisible par machine ou sous une autre forme, qui, en raison de la sélection ou de la disposition de leur contenu, constituent des créations intellectuelles, sont protégées en tant que telles. Cette protection, qui ne s'étend pas aux données ou aux éléments eux-mêmes, est sans préjudice des droits d'auteur subsistant sur les données ou les éléments eux-mêmes.

Les obligations découlant de l’Accord sur les ADPIC s’appliquent de la même manière à tous les États membres. Toutefois, les pays en développement ont bénéficié d’un délai supplémentaire pour mettre en œuvre les modifications applicables à leur législation nationale, selon deux niveaux de transition en fonction de leur niveau de développement. La période de transition pour les pays en développement a expiré en 2005. La période de transition pour la mise en œuvre de l’Accord sur les ADPIC par les pays les moins avancés a été prolongée jusqu’en 2013, et jusqu’au 1er janvier 2016 pour les brevets pharmaceutiques, avec possibilité de prolongation supplémentaire.

Il a donc été avancé que la norme ADPIC exigeant de tous les pays qu'ils créent des systèmes stricts de propriété intellectuelle serait préjudiciable au développement des pays les plus pauvres. Il a été avancé qu'il est, à première vue , dans l'intérêt stratégique de la plupart, sinon de tous les pays sous-développés, d'utiliser la flexibilité offerte par l'ADPIC pour légiférer sur les lois de propriété intellectuelle les plus faibles possibles.

Dans la plupart des cas, ce n’est pas le cas. Un rapport de l’ OMS de 2005 a révélé que de nombreux pays en développement n’ont pas incorporé les flexibilités de l’Accord sur les ADPIC (licences obligatoires, importations parallèles, limites à la protection des données, recours à des recherches approfondies et autres exceptions à la brevetabilité, etc.) dans leur législation dans la mesure autorisée par le Protocole de Doha. Cela est probablement dû au manque d’expertise juridique et technique nécessaire pour rédiger une législation qui mette en œuvre les flexibilités, ce qui a souvent conduit les pays en développement à copier directement la législation sur la propriété intellectuelle des pays développés, ou à compter sur l’assistance technique de l’ Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), qui, selon des critiques tels que Cory Doctorow , les encourage à mettre en place des monopoles de propriété intellectuelle plus forts.

Banerjee et Nayak montrent que l’ADPIC a un effet positif sur les dépenses de R&D des entreprises pharmaceutiques indiennes.

Outre les normes de base en matière de propriété intellectuelle créées par l’accord sur les ADPIC, de nombreux pays ont conclu des accords bilatéraux visant à adopter un niveau de protection plus élevé. Ces ensembles de normes, connus sous le nom d’ADPIC+ ou d’ADPIC-Plus, peuvent prendre de nombreuses formes. Les objectifs généraux de ces accords sont les suivants :

• La création de lois anti-contournement pour protéger les systèmes de gestion des droits numériques . Cela a été rendu possible grâce au Traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur le droit d'auteur de 1996 (Traité de l'OMPI) et au Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes .
• Des restrictions plus strictes sur les licences obligatoires pour les brevets.
• Une application plus agressive des brevets. Cet effort a été observé plus largement dans les propositions de règles de l'OMPI et de l'Union européenne sur l'application des droits de propriété intellectuelle. La directive de l'UE sur le droit d'auteur de 2001 devait mettre en œuvre le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur de 1996.
• La campagne pour la création d'un traité de radiodiffusion de l'OMPI qui donnerait aux radiodiffuseurs (et éventuellement aux webcasters) des droits exclusifs sur les copies des œuvres qu'ils ont distribuées.

Selon le rapport annuel 2005 de l'OMC pour le 10e anniversaire, Faits marquants de la première décennie, page 142, au cours des dix premières années, 25 plaintes ont été déposées, donnant lieu aux rapports de groupes spéciaux et de l'organe d'appel sur les ADPIC énumérés ci-dessous.

• Rapport du Comité de 2005 :
  • Communautés européennes – Protection des marques et des indications géographiques pour les produits agricoles et les denrées alimentaires.
• Rapport du Groupe spécial de 2000 : Partie 2 et Rapport de l'Organe d'appel de 2000
  • Canada – Durée de la protection par brevet.
• Rapport du Groupe spécial de 2000 , Partie 1 : et Partie 2
  • États-Unis – Article 110(5) de la loi américaine sur le droit d’auteur .
• Rapport du Comité de 2000 :
  • Canada – Protection par brevet des produits pharmaceutiques.
• Rapport du Groupe spécial de 2001 : et rapport de l'Organe d'appel de 2002
  • États-Unis – Section 211 de la loi Omnibus Appropriations Act de 1998.
• Rapport du Comité de 1998 :
  • Inde – Protection par brevet des produits pharmaceutiques et chimiques agricoles.
• Rapport du Comité de 1998 :
  • Indonésie – Certaines mesures affectant l’industrie automobile.

L'ADPIC a imposé au monde entier le régime de propriété intellectuelle dominant aux États-Unis et en Europe, tel qu'il est aujourd'hui. Je pense que la façon dont ce régime a évolué n'est pas bonne pour les États-Unis et l'UE ; mais plus encore, je pense qu'il n'est pas dans l'intérêt des pays en développement.

—  Joseph Stiglitz , Comment réussir la mondialisation , §4

Depuis son entrée en vigueur, l'ADPIC a fait l'objet de critiques de la part des pays en développement , des universitaires et des organisations non gouvernementales . Bien que certaines de ces critiques soient dirigées contre l'OMC en général, de nombreux partisans de la libéralisation du commerce considèrent également l'ADPIC comme une mauvaise politique. Les effets de concentration de la richesse de l'ADPIC (transfert d'argent des populations des pays en développement vers les détenteurs de droits d'auteur et de brevets des pays développés) et l'imposition d'une pénurie artificielle aux citoyens de pays qui auraient autrement eu des lois de propriété intellectuelle plus faibles, sont des motifs courants de ces critiques. D'autres critiques ont porté sur l'échec de l'ADPIC à accélérer les flux d'investissement et de technologie vers les pays à faible revenu, un avantage mis en avant par les membres de l'OMC dans la période précédant la conclusion de l'accord. Les déclarations de la Banque mondiale indiquent que l'ADPIC n'a pas conduit à une accélération démontrable de l'investissement vers les pays à faible revenu, même si cela a pu être le cas pour les pays à revenu intermédiaire.

Daniele Archibugi et Andrea Filippetti ont soutenu que la principale raison de l'ADPIC était le déclin de la compétitivité de l'industrie technologique aux États-Unis, au Japon et dans l'Union européenne par rapport aux marchés émergents , un déclin que l'ADPIC n'a pas réussi à atténuer. Ils soutiennent plutôt que les principaux partisans et bénéficiaires de l'ADPIC étaient les multinationales à forte intensité de propriété intellectuelle de ces pays, et que l'ADPIC leur a permis d' externaliser des opérations clés vers les marchés émergents.

Archibugi et Filippetti soutiennent également que l’importance de l’ADPIC, et de la propriété intellectuelle en général, dans le processus de génération et de diffusion des connaissances et de l’innovation, a été surestimée par ses partisans. Ce point de vue a été confirmé par les conclusions des Nations Unies indiquant que de nombreux pays faiblement protégés bénéficient régulièrement de niveaux élevés d’ investissement direct étranger (IDE). Une analyse des pays de l’OCDE dans les années 1980 et 1990 (au cours desquelles la durée de vie des brevets des médicaments a été prolongée de six ans) a montré que si le nombre total de produits enregistrés a légèrement augmenté, l’indice moyen d’innovation est resté inchangé. En revanche, Jörg Baten , Nicola Bianchi et Petra Moser (2017) trouvent des preuves historiques que dans certaines circonstances, les licences obligatoires – un mécanisme clé pour affaiblir les droits de propriété intellectuelle couvert par l’article 31 de l’ADPIC – peuvent en effet être efficaces pour promouvoir l’invention en augmentant la menace de concurrence dans des domaines où les niveaux de concurrence préexistants sont faibles. Ils soutiennent cependant que les avantages d’un affaiblissement des droits de propriété intellectuelle dépendent fortement de la capacité des gouvernements à s’engager de manière crédible à n’y recourir que dans des cas exceptionnels d’urgence, étant donné que les entreprises pourraient investir moins dans la R&D si elles s’attendent à des épisodes répétés de licences obligatoires.

Les conditions ADPIC-plus imposant des normes allant au-delà de l'ADPIC ont également fait l'objet d'un examen minutieux. Ces accords de libre- échange contiennent des conditions qui limitent la capacité des gouvernements à introduire une concurrence pour les producteurs de génériques. En particulier, les États-Unis ont été critiqués pour avoir avancé la protection bien au-delà des normes imposées par l'ADPIC. Les accords de libre-échange des États-Unis avec l'Australie, le Maroc et Bahreïn ont étendu la brevetabilité en exigeant que les brevets soient disponibles pour de nouvelles utilisations de produits connus. L'accord ADPIC permet l'octroi de licences obligatoires à la discrétion d'une nation. Les conditions ADPIC-plus dans les accords de libre-échange des États-Unis avec l'Australie, la Jordanie, Singapour et le Vietnam ont limité l'application des licences obligatoires aux situations d'urgence, aux recours antitrust et aux cas d'utilisation publique non commerciale.

Le conflit le plus visible a porté sur les médicaments contre le sida en Afrique . Malgré le rôle joué par les brevets dans le maintien de coûts de médicaments plus élevés pour les programmes de santé publique en Afrique, cette controverse n'a pas conduit à une révision de l'ADPIC. Au lieu de cela, une déclaration interprétative, la Déclaration de Doha , a été publiée en novembre 2001, qui indiquait que l'ADPIC ne devait pas empêcher les États de faire face aux crises de santé publique et autorisait les licences obligatoires . Après Doha, PhRMA , les États-Unis et, dans une moindre mesure, d'autres pays développés ont commencé à œuvrer pour minimiser l'effet de la déclaration.

En 2001, lors de la quatrième Conférence ministérielle de Doha, plusieurs membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ont proposé de modifier les articles 27 et 31 de l’ Accord sur les ADPIC , dans le but de trouver un équilibre entre la protection des brevets pour les produits pharmaceutiques et l’impact de cette protection sur les prix des médicaments. Cette initiative a conduit à la Déclaration de Doha , qui a réaffirmé le droit souverain des membres de l’OMC d’accorder des licences obligatoires pour les produits pharmaceutiques. La Déclaration a également reconnu les difficultés rencontrées par les pays ayant des capacités de fabrication pharmaceutique limitées pour utiliser les licences obligatoires dans le cadre des ADPIC, signalant les limitations perçues dans le cadre initial des ADPIC. Après deux années d’intenses négociations, le Conseil des ADPIC a réagi en mettant en œuvre la Décision de dérogation en 2003, qui a temporairement permis aux membres de l’OMC d’accorder des licences obligatoires sans les restrictions des articles 31(f) et 31(h) de l’Accord sur les ADPIC. Les principes de cette décision ont ensuite été codifiés dans l’Accord sur les ADPIC par le biais du Protocole d’amendement de 2005, qui a introduit l’article 31bis, qui est devenu effectivement loi en 2017 après ratification par les deux tiers des membres de l’OMC.

L'article 31bis permet à un membre de l'OMC dont les capacités de fabrication dans le secteur pharmaceutique sont insuffisantes ou inexistantes (l'« État importateur ») d'importer des produits pharmaceutiques brevetés fabriqués dans le cadre d'une licence obligatoire d'exportation spéciale accordée par un autre membre de l'OMC (l'« État exportateur »). Il est structuré comme une interaction dialogique entre un État importateur et un État exportateur et comporte des exigences procédurales spécifiques. L'État exportateur peut délivrer une licence obligatoire d'exportation exemptée des restrictions de l'article 31(f), mais la licence doit respecter plusieurs conditions spécifiques. Les membres développés de l'OMC peuvent choisir de ne pas être des États importateurs, mais la pandémie de COVID-19 a révélé les lacunes potentielles de cette décision, plusieurs pays développés étant aux prises avec des capacités de production de vaccins inadéquates.

En 2003, l’administration Bush a changé de position et a conclu que les traitements génériques pouvaient en fait être un élément d’une stratégie efficace de lutte contre le VIH. Bush a créé le programme PEPFAR , qui a reçu 15 milliards de dollars de 2003 à 2007, et a été réautorisé en 2008 pour un montant de 48 milliards de dollars sur les cinq années suivantes. Malgré des hésitations sur la question des licences obligatoires, le PEPFAR a commencé à distribuer des médicaments génériques en 2004-2005.

En 2020, des conflits ont refait surface au sujet des brevets, des droits d’auteur et des secrets commerciaux liés aux vaccins , aux diagnostics et aux traitements contre la COVID-19 . L’Afrique du Sud et l’Inde ont proposé que l’OMC accorde une dérogation temporaire pour permettre une production plus généralisée des vaccins, car la suppression du virus le plus rapidement possible profite au monde entier. Ces dérogations s’ajouteraient aux flexibilités existantes, mais lourdes, de l’ADPIC permettant aux pays d’imposer des licences obligatoires. Plus de 100 pays en développement ont soutenu la dérogation, mais elle a été bloquée par les membres du G7. Ce blocage a été condamné par 400 organisations, dont Médecins sans frontières et 115 membres du Parlement européen . En juin 2022, après une large implication de l’ Union européenne , l’OMC a plutôt adopté un accord édulcoré qui se concentre uniquement sur les brevets sur les vaccins, exclut les pays à revenu élevé et la Chine, et contient peu de dispositions qui ne sont pas couvertes par les flexibilités existantes.

Une autre controverse a porté sur les exigences de l'article 27 de l'Accord sur les ADPIC en matière de brevetabilité « dans tous les domaines de la technologie », et sur la question de savoir si cela nécessite ou non l'octroi de brevets sur les logiciels et les méthodes commerciales .