Contracter

Un contrat est un accord qui spécifie certains droits et obligations juridiquement exécutoires appartenant à deux ou plusieurs parties . Un contrat implique généralement le consentement au transfert de biens , de services , d'argent ou la promesse de transférer l'un de ces biens à une date ultérieure. Les activités et les intentions des parties qui concluent un contrat peuvent être qualifiées de contractualisation . En cas de rupture de contrat , la partie lésée peut demander des recours judiciaires tels que des dommages-intérêts ou des recours équitables tels que l'exécution spécifique ou la résiliation . Un accord contraignant entre des acteurs du droit international est connu sous le nom de traité .

Le droit des contrats, domaine du droit des obligations relatif aux contrats, repose sur le principe selon lequel les accords doivent être respectés . Comme d'autres domaines du droit privé , le droit des contrats varie selon les juridictions. En général, le droit des contrats est exercé et régi soit par des juridictions de common law , soit par des juridictions de droit civil , soit par des juridictions de droit mixte qui combinent des éléments de common law et de droit civil. Les juridictions de common law exigent généralement que les contrats incluent une contrepartie pour être valides, tandis que les juridictions de droit civil et la plupart des juridictions de droit mixte exigent uniquement une rencontre des volontés entre les parties.

Au sein de la catégorie générale des juridictions de droit civil, il existe plusieurs variétés distinctes de droit des contrats avec leurs propres critères distincts : la tradition allemande est caractérisée par la doctrine unique de l'abstraction , les systèmes basés sur le Code Napoléon sont caractérisés par leur distinction systématique entre différents types de contrats, et le droit romano-néerlandais est largement basé sur les écrits des juristes néerlandais de l'époque de la Renaissance et sur la jurisprudence appliquant les principes généraux du droit romain avant l'adoption du Code Napoléon par les Pays-Bas. Les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international , publiés en 2016, visent à fournir un cadre général harmonisé pour les contrats internationaux, indépendamment des divergences entre les lois nationales, ainsi qu'un énoncé de principes contractuels communs que les arbitres et les juges peuvent appliquer lorsque les lois nationales font défaut. Notamment, les Principes rejettent la doctrine de la contrepartie, arguant que l'élimination de la doctrine « apporte une plus grande certitude et réduit les litiges » dans le commerce international. Les Principes ont également rejeté le principe d'abstraction au motif que celui-ci et d'autres doctrines similaires ne sont « pas facilement compatibles avec les perceptions et pratiques commerciales modernes ».

Le droit des contrats peut être opposé au droit de la responsabilité civile (également appelé dans certaines juridictions droit des délits), l'autre domaine majeur du droit des obligations. Alors que le droit de la responsabilité civile traite généralement des devoirs et obligations privés qui existent de plein droit et offrent des recours pour les délits civils commis entre des individus qui ne sont pas dans une relation juridique préexistante , le droit des contrats prévoit la création et l'exécution de devoirs et obligations par le biais d'un accord préalable entre les parties. L'émergence des quasi-contrats , des quasi-délits et des quasi-délits rend la frontière entre le droit de la responsabilité civile et le droit des contrats quelque peu incertaine.

Les contrats sont largement utilisés en droit commercial et constituent pour la plupart la base juridique des transactions dans le monde entier. Parmi les exemples courants, on peut citer les contrats de vente de services et de biens, les contrats de construction , les contrats de transport , les licences de logiciels , les contrats de travail , les polices d'assurance , les ventes ou locations de terrains, entre autres. Une clause contractuelle est une « disposition faisant partie d'un contrat ». Chaque clause donne naissance à une obligation contractuelle, dont la violation peut donner lieu à un litige , bien qu'un contrat puisse également énoncer des circonstances dans lesquelles l'exécution d'une obligation peut être excusée. Toutes les clauses ne sont pas expressément énoncées et elles ont un poids juridique différent selon leur importance par rapport aux objectifs du contrat.

La contractualisation est une phase spécifique du processus d'approvisionnement . Elle comprend la création, la négociation et la gestion des contrats.

Les obligations créées par des contrats peuvent généralement être transférées, sous réserve des exigences imposées par la loi. Les lois concernant la modification des contrats ou la cession de droits en vertu d'un contrat sont globalement similaires dans toutes les juridictions. Dans la plupart des juridictions, un contrat peut être modifié par un contrat ou un accord ultérieur entre les parties pour modifier les conditions régissant leurs obligations mutuelles. Cela se reflète dans l'article 3.1.2 des Principes des contrats commerciaux internationaux , qui stipule qu'« un contrat est conclu, modifié ou résilié par le simple accord des parties, sans aucune autre exigence ». Les cessions sont généralement soumises à des restrictions légales, notamment en ce qui concerne le consentement de l'autre partie au contrat.

La théorie des contrats est un vaste ensemble de théories juridiques qui abordent les questions normatives et conceptuelles du droit des contrats. L'une des questions les plus importantes posées dans la théorie des contrats est la raison pour laquelle les contrats sont appliqués. Une réponse importante à cette question se concentre sur les avantages économiques de l'application des accords. Une autre approche, associée à Charles Fried dans son livre Contract as Promise , soutient que l'objectif général du droit des contrats est de faire respecter les promesses . D'autres approches de la théorie des contrats se trouvent dans les écrits des réalistes juridiques et des théoriciens des études juridiques critiques , qui ont proposé des interprétations marxistes et féministes du contrat. Des tentatives de compréhension de l'objectif global et de la nature de la contractualisation en tant que phénomène ont été faites, notamment la théorie des contrats relationnels . En outre, certaines conceptions académiques des contrats se concentrent sur les questions de coût de transaction et sur la théorie de la « rupture efficace ».

Une autre dimension importante du débat théorique sur les contrats est leur place au sein d'un droit plus large des obligations et leur relation avec celui-ci. Les obligations ont traditionnellement été divisées en contrats, qui sont volontairement contractés et dus à une ou plusieurs personnes spécifiques, et en obligations délictuelles qui sont fondées sur l'infliction injustifiée de dommages à certains intérêts protégés, imposées principalement par la loi et généralement dues à une catégorie plus large de personnes. Les recherches en affaires et en gestion ont également prêté attention à l'influence des contrats sur le développement et la performance des relations.

Le droit international privé repose sur le principe selon lequel chaque juridiction possède son propre droit des contrats, façonné par les différences de politique publique, de tradition judiciaire et de pratiques des entreprises locales. Par conséquent, bien que tous les systèmes de droit des contrats aient le même objectif général, à savoir permettre la création d'obligations juridiquement exécutoires, ils peuvent contenir des différences importantes. En conséquence, de nombreux contrats contiennent une clause de choix de loi et une clause de sélection de for pour déterminer la juridiction dont le système de droit des contrats régira le contrat et le tribunal ou autre forum dans lequel les litiges seront résolus, respectivement. En l'absence d'accord exprès sur ces questions dans le contrat lui-même, les pays ont des règles pour déterminer la loi régissant le contrat et la juridiction compétente pour les litiges. Par exemple, les États membres de l'Union européenne appliquent l'article 4 du règlement Rome I pour déterminer la loi régissant le contrat, et le règlement Bruxelles I pour déterminer la juridiction.

Les contrats existent depuis l'Antiquité, constituant la base des échanges commerciaux depuis l'aube du commerce et de la sédentarisation pendant la révolution néolithique . Une évolution notable du droit des contrats à l'époque moderne a été l'émergence du système hawala dans le sous-continent indien et le monde arabe , en vertu duquel une série de relations contractuelles ont formé la base d'un système informel de transfert de valeur couvrant la route de la soie . Dans le sous-continent indien, le système hawala a donné naissance au hundi , un contrat transférable donnant droit à son titulaire en temps voulu d'obtenir de l'argent de son émetteur ou d'un agent de celui-ci, donnant naissance au principe sous-jacent aux instruments négociables contemporains .

Le système hawala a également influencé le développement de l'agence en common law et dans les lois civiles . En droit romain, les agents ne pouvaient pas agir au nom d'autres personnes dans la formation de contrats contraignants. D'un autre côté, le droit islamique acceptait l'agence comme autorisée non seulement dans le droit des contrats mais dans le droit des obligations en général, une approche qui est depuis devenue courante dans la common law, le droit mixte et la plupart des juridictions de droit civil. De même, le transfert de dette , qui n'était pas accepté en droit romain, est devenu largement pratiqué dans le commerce européen médiéval, en grande partie grâce au commerce avec le monde musulman au Moyen Âge.

Depuis le XIXe siècle, deux traditions distinctes du droit des contrats ont émergé. Les juridictions qui étaient auparavant des colonies britanniques ont généralement adopté la common law anglaise . D'autres juridictions ont largement adopté la tradition du droit civil, soit en héritant d'un système juridique de droit civil à l'indépendance, soit en adoptant des codes civils et commerciaux basés sur le droit allemand ou français. Alors que des juridictions telles que le Japon, la Corée du Sud et la République de Chine ont modelé leur droit des contrats sur la tradition pandectiste allemande , le monde arabe a largement modelé son cadre juridique sur le Code Napoléon . Alors que les Pays-Bas ont adopté un système juridique basé sur le Code Napoléon au début du XIXe siècle, les colonies néerlandaises ont conservé le droit romano-hollandais fondé sur la jurisprudence . Les colonies britanniques d'Afrique australe ont adopté les principes romano-hollandais dans les domaines du droit privé par le biais de lois de réception adoptant le droit sud-africain, conservant le droit romano-hollandais pour la plupart des questions de droit privé tout en appliquant les principes de la common law anglaise dans la plupart des questions de droit public . Sainte-Lucie , Maurice , les Seychelles et la province canadienne du Québec sont des juridictions de droit mixte qui adhèrent principalement à la tradition juridique française en ce qui concerne le droit des contrats et d'autres principes de droit privé.

Au cours des XIXe et XXe siècles, la majorité des juridictions du Moyen-Orient et d’Asie de l’Est ont adopté des cadres juridiques de droit civil basés sur le modèle napoléonien, allemand ou suisse. Le Code napoléonien façonne le droit des contrats dans une grande partie du Moyen-Orient, tandis que le droit des contrats au Japon, en Corée du Sud et en République de Chine est enraciné dans la tradition pandectiste allemande . En 1926, la Turquie a remplacé son mélange de lois islamiques et laïques de l’ère ottomane par un code civil laïc calqué sur celui de la Suisse , son droit des contrats et son droit commercial étant calqués sur le Code suisse des obligations , lui-même influencé par les traditions juridiques allemandes et françaises. Après la restauration Meiji , le Japon a adopté une série de codes juridiques calqués principalement sur le droit allemand, adoptant son code commercial en 1899. L’adaptation japonaise du droit civil allemand s’est répandue dans la péninsule coréenne et en Chine à la suite de l’occupation et de l’influence japonaises, et continue de constituer la base du système juridique en Corée du Sud et en République de Chine. En 1949, Abd El-Razzak El-Sanhuri et Édouard Lambert rédigèrent le Code civil égyptien , calqué sur le Code napoléonien mais contenant des dispositions conçues pour s'adapter à la société arabe et islamique. Le Code civil égyptien fut ensuite utilisé comme modèle pour la majorité des États arabes.

Au XXe siècle, la croissance du commerce d'exportation a conduit les pays à adopter des conventions internationales, telles que les règles de La Haye-Visby et la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises , rapprochant ainsi les différentes traditions juridiques. Au début du XXe siècle, les États-Unis ont connu « l' ère Lochner », au cours de laquelle la Cour suprême des États-Unis a invalidé les réglementations économiques sur la base de la liberté contractuelle et de la clause de procédure régulière . Ces décisions ont finalement été annulées et la Cour suprême a établi une déférence aux lois et réglementations législatives qui restreignent la liberté contractuelle. La ​​nécessité de prévenir la discrimination et les pratiques commerciales déloyales a imposé des restrictions supplémentaires à la liberté contractuelle. Par exemple, le Civil Rights Act de 1964 a restreint la discrimination raciale privée à l'encontre des Afro-Américains. La Constitution américaine contient une clause contractuelle , mais celle-ci a été interprétée comme limitant uniquement la détérioration rétroactive des contrats. À la fin du XXe siècle et au début du XXIe siècle, la législation sur la protection des consommateurs , comme la loi de Singapour sur la protection des consommateurs (commerce équitable) de 2003, a progressivement imposé des limites à la liberté contractuelle afin d'empêcher les entreprises d'exploiter les consommateurs.

En 1993, Harvey McGregor , avocat et universitaire britannique, a produit un « Code des contrats » sous les auspices des Commissions de droit anglaise et écossaise , qui visait à la fois à unifier et à codifier les lois sur les contrats d'Angleterre et d'Écosse. Ce document a été présenté comme un éventuel « Code des contrats pour l'Europe », mais les tensions entre juristes anglais et allemands ont fait que cette proposition n'a jusqu'à présent abouti à rien. Bien que l' Union européenne soit une communauté économique dotée d'une série de règles commerciales, il n'existe toujours pas de « droit des contrats de l'UE » global.

En 2021, la Chine continentale a adopté le Code civil de la République populaire de Chine , qui codifie son droit des contrats dans le troisième livre. Bien que généralement classé comme une juridiction de droit civil, le droit des contrats en Chine continentale a été influencé par un certain nombre de sources, notamment les conceptions traditionnelles chinoises sur le rôle du droit, le contexte socialiste de la RPC, le droit japonais/allemand de la République de Chine à Taiwan et la common law anglaise utilisée à Hong Kong. Par conséquent, le droit des contrats en Chine continentale fonctionne comme un système mixte de facto . Le code civil de 2021 prévoit la réglementation des contrats nominatifs d'une manière similaire à celle de juridictions telles que le Japon, l'Allemagne, la France et le Québec.

Les règles régissant les contrats varient selon les juridictions. Dans la majorité des pays anglophones, les règles sont dérivées du droit anglais des contrats , qui a émergé à la suite de précédents établis par divers tribunaux d'Angleterre au cours des siècles. Parallèlement, les juridictions de droit civil tirent généralement leur droit des contrats du droit romain , bien qu'il existe des différences entre le droit allemand des contrats , les systèmes juridiques inspirés du Code Napoléon ou du Code civil du Bas-Canada (par exemple, le Québec et Sainte-Lucie ), et les juridictions suivant le droit romano-néerlandais (par exemple, l'Indonésie et le Suriname ) ou un mélange de droit romano-néerlandais et de common law anglaise (par exemple, l'Afrique du Sud et les pays voisins).

Dans les juridictions de common law , la formation d'un contrat requiert généralement une offre, une acceptation , une contrepartie et une intention mutuelle pour être lié . Le concept de droit des contrats en tant que domaine distinct du droit dans les juridictions de common law est né avec le bref d' assumpsit , aujourd'hui disparu , qui était à l'origine une action délictuelle fondée sur la confiance. Bien que les contrats verbaux soient généralement contraignants dans la plupart des juridictions de common law, certains types de contrats peuvent nécessiter des formalités telles qu'être par écrit ou par acte .

Un contrat ne peut être formé sans le consentement des deux parties à être liées par ses termes. Il s'agit normalement d' une signature écrite (qui peut inclure une signature électronique), mais le consentement peut également être oral ou par un acte. Le consentement peut être donné par un agent d'une partie.

Les recours en cas de rupture de contrat comprennent des dommages-intérêts (indemnisation monétaire pour perte) et, pour les violations graves uniquement, l'annulation. Une exécution spécifique et une injonction peuvent également être disponibles si les dommages-intérêts sont insuffisants.

Pour qu'un contrat juridiquement exécutoire soit formé, les parties doivent parvenir à un consentement mutuel (également appelé rencontre des esprits ). Cela se fait généralement par le biais d'une offre et d'une acceptation qui ne modifie pas les termes de l'offre, ce que l'on appelle la « règle de l'image miroir ». Une offre est définie comme une promesse qui dépend d'un certain acte, d'une promesse ou d'une tolérance donnée en échange de la promesse initiale Une acceptation est simplement l'assentiment de l'autre partie contractante ou des autres parties contractantes aux conditions stipulées dans le contrat. Comme une offre énonce la volonté de l'offrant d'être lié par les conditions qui y sont proposées, une prétendue acceptation qui modifie les termes d'une offre n'est pas une acceptation mais une contre-offre et donc un rejet de l'offre initiale. Le principe de l'offre et de l'acceptation a été codifié dans la loi indienne sur les contrats de 1872 .

Pour déterminer si une rencontre des volontés a eu lieu, l'intention des parties contractantes est interprétée objectivement du point de vue d'une personne raisonnable . L'approche « objective » de l'intention contractuelle a été utilisée pour la première fois dans l'affaire anglaise Smith c. Hughes en 1871. Lorsqu'une offre précise un mode particulier d'acceptation, seule l'acceptation communiquée par ce moyen sera valide.

Les contrats peuvent être bilatéraux ou unilatéraux . Un contrat bilatéral est un accord dans lequel chacune des parties au contrat fait une promesse ou un ensemble de promesses à l'autre. Par exemple, dans un contrat de vente d'une maison, l'acheteur promet de payer au vendeur 200 000 $ en échange de la promesse du vendeur de livrer le titre de propriété. Les contrats bilatéraux sont couramment utilisés dans le flux quotidien des transactions commerciales . Les contrats unilatéraux sont moins courants, dans lesquels une partie fait une promesse, mais l'autre partie ne promet rien. Dans ces cas, ceux qui acceptent l'offre ne sont pas tenus de communiquer leur acceptation à l'offrant. Dans un contrat de récompense, par exemple, une personne qui a perdu un chien pourrait promettre une récompense si le chien est retrouvé, par publication ou oralement. Le paiement pourrait en outre être conditionné à la restitution du chien vivant. Ceux qui apprennent l'existence de la récompense ne sont pas tenus de rechercher le chien, mais si quelqu'un trouve le chien et le livre, le promettant est tenu de payer. En revanche, les publicités qui promettent des bonnes affaires ne sont généralement pas considérées comme des offres de contrats unilatéraux mais comme de simples « invitations à négocier ». Certains ont critiqué la catégorisation des contrats en contrats bilatéraux et unilatéraux. Par exemple, la Haute Cour d'Australie a déclaré que le terme « contrat unilatéral » était « non scientifique et trompeur ».

Dans certaines circonstances, un contrat implicite peut être créé. Un contrat est implicite de fait si les circonstances impliquent que les parties ont conclu un accord même si elles ne l'ont pas fait expressément. Par exemple, si un patient refuse de payer après avoir été examiné par un médecin, il a violé un contrat implicite de fait. Un contrat implicite de droit est parfois appelé quasi-contrat . De tels contrats sont des moyens pour les tribunaux de remédier à des situations dans lesquelles une partie serait injustement enrichie si elle n'était pas tenue d'indemniser l'autre. Les réclamations de quantum meruit en sont un exemple.

Lorsqu'une annonce est publiée dans un journal ou sur une affiche, elle ne constitue pas en principe une offre, mais plutôt une invitation à négocier , une indication que l'une ou les deux parties sont prêtes à négocier un accord. Une exception est prévue si l'annonce contient une promesse unilatérale, telle qu'une offre de récompense, comme dans l'affaire Carlill c. Carbolic Smoke Ball Co , qui s'est déroulée dans l'Angleterre du XIXe siècle . L'entreprise, un fabricant de produits pharmaceutiques, faisait la publicité d'une boule de fumée qui, si elle était sniffée « trois fois par jour pendant deux semaines », empêcherait les utilisateurs d'attraper la grippe . Si elle ne le faisait pas, l'entreprise promettait de payer 100 £ à l'utilisateur , ajoutant qu'elle avait « déposé 1 000 £ à l'Alliance Bank pour montrer [sa] sincérité en la matière ». Lorsque l'entreprise a été poursuivie pour l'argent, elle a fait valoir que l'annonce n'aurait pas dû être considérée comme une offre sérieuse et juridiquement contraignante , mais comme une bouffée . La Cour d’appel a estimé qu’il apparaîtrait à une personne raisonnable que Carbolic avait fait une offre sérieuse et a déterminé que la récompense était une promesse contractuelle.

Comme il a été décidé dans l’affaire Pharmaceutical Society of Great Britain c. Boots Cash Cashiers , une offre faite en réponse à une invitation à traiter, sans aucune négociation ou modification explicite des conditions, est présumée incorporer les conditions de l’invitation à traiter.

En droit des contrats, la contrepartie désigne quelque chose de valeur qui est donné en échange de l'exécution d'une promesse. Dans l' affaire Dunlop c. Selfridge , Lord Dunedin a décrit la contrepartie comme « le prix auquel la promesse de l'autre est achetée ». La contrepartie peut prendre plusieurs formes et comprend à la fois des avantages pour le promettant et des inconvénients pour le bénéficiaire de la promesse. L'abstention d'agir, par exemple, peut constituer une contrepartie valable, mais seulement si un droit légal est abandonné dans le processus. Les juridictions de common law exigent une contrepartie pour qu'un contrat simple soit contraignant, mais permettent aux contrats par acte de ne pas exiger de contrepartie. De même, en vertu du Uniform Commercial Code , les offres fermes dans la plupart des juridictions américaines sont valables sans contrepartie si elles sont signées par l'offrant.

La contrepartie doit être légale pour qu'un contrat soit contraignant. Des règles applicables pour déterminer si la contrepartie est légale existent à la fois dans la jurisprudence et dans les codes de certaines juridictions de common law. Les principes généraux de la contrepartie valide dans la tradition de common law sont les suivants :

1. Une contrepartie doit être demandée.
2. La considération doit venir du bénéficiaire de la promesse.
3. La contrepartie ne peut pas avoir déjà eu lieu. Elle doit être effectuée soit au moment de la formation du contrat, soit après.
4. La contrepartie ne peut pas être une obligation légale ou contractuelle préexistante.
5. La contrepartie n'a pas nécessairement la même valeur que la promesse de l'autre partie. Par exemple, un grain de poivre en droit des contrats décrit une contrepartie très faible et insuffisante.
6. La contrepartie doit être légale, c’est-à-dire non interdite par la loi.

L’insuffisance de la contrepartie passée est liée à la règle du devoir préexistant . Par exemple, dans l’affaire anglaise Eastwood v. Kenyon [1840], le tuteur d’une jeune fille a contracté un emprunt pour l’éducation de celle-ci. Après son mariage, son mari a promis de payer la dette, mais le prêt a été jugé comme étant passé de contrepartie. Dans l’affaire anglaise Stilk v. Myrick [1809], un capitaine a promis de diviser le salaire de deux déserteurs entre les membres de l’équipage restant s’ils acceptaient de rentrer chez eux en sous-effectif ; cependant, cette promesse a été jugée inapplicable car l’équipage était déjà engagé par contrat pour naviguer sur le navire. La règle du devoir préexistant s’étend également aux obligations juridiques générales ; par exemple, une promesse de s’abstenir de commettre un délit ou un crime n’est pas suffisante.

Certaines juridictions ont modifié le principe anglais ou en ont adopté de nouveaux. Par exemple, dans l' Indian Contract Act de 1872 , une contrepartie passée constitue une contrepartie valable, et cette contrepartie peut provenir de n'importe quelle personne, même si elle n'est pas le bénéficiaire de la promesse. L'Indian Contract Act codifie également des exemples de cas où une contrepartie est invalide, par exemple lorsqu'elle implique un mariage ou l'attribution d'une fonction publique.

La principale critique de la doctrine de la contrepartie est qu’elle constitue une simple formalité qui ne sert qu’à compliquer le commerce et à créer une incertitude juridique en ouvrant des contrats par ailleurs simples à un examen visant à déterminer si la contrepartie prétendument offerte satisfait aux exigences de la loi.

Bien que l'objectif de la doctrine soit en apparence de protéger les parties qui cherchent à annuler des contrats abusifs, cet objectif est actuellement atteint grâce à l'utilisation d'une variété sophistiquée de défenses à la disposition de la partie qui cherche à annuler un contrat. Dans la pratique, la doctrine de la contrepartie a donné lieu à un phénomène similaire à celui du Ḥiyal dans les contrats islamiques, selon lequel les parties à un contrat utilisent des détails techniques pour satisfaire aux exigences tout en les contournant en pratique. Il s'agit généralement d'une contrepartie « minime » , c'est-à-dire une contrepartie qui est négligeable mais qui satisfait néanmoins aux exigences de la loi.

La doctrine de la contrepartie a été expressément rejetée par les Principes d' UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international au motif qu'elle engendre des incertitudes et des litiges inutiles, entravant ainsi le commerce international. De même, la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises n'exige pas de contrepartie pour qu'un contrat soit valide, ce qui exclut la doctrine en ce qui concerne les contrats couverts par la convention, même dans les juridictions de common law où elle s'appliquerait autrement. L'existence continue de la doctrine dans les juridictions de common law est controversée. Le « Contract Code » de l'avocat écossais Harvey McGregor , une proposition parrainée par la Law Commission visant à unifier et à codifier le droit anglais et écossais, proposait l'abolition de la contrepartie. Certains commentateurs ont suggéré de remplacer la contrepartie par l'estoppel comme base des contrats.

Un contrat est souvent constaté par écrit ou par acte . La règle générale est qu'une personne qui signe un document contractuel sera liée par les termes de ce document. Cette règle est appelée la règle de L'Estrange c. Graucob ou la « règle de la signature ». Cette règle a été approuvée par la Haute Cour d'Australie dans l'affaire Toll (FGCT) Pty Ltd c. Alphapharm Pty Ltd. [ La règle lie généralement un signataire à un contrat, qu'il l'ait lu ou non, à condition que le document soit de nature contractuelle. Cependant, des défenses telles que la contrainte ou l'inconstitutionnalité peuvent permettre au signataire d'éviter l'obligation. En outre, un préavis raisonnable des termes d'un contrat doit être donné à l'autre partie avant sa conclusion.

Les contrats écrits ont généralement été préférés dans les systèmes juridiques de common law . En 1677, l'Angleterre a adopté le Statute of Frauds qui a influencé des lois similaires sur le statut des fraudes aux États-Unis et dans d'autres pays comme l'Australie. En général, le Uniform Commercial Code adopté aux États-Unis exige un contrat écrit pour les ventes de produits tangibles de plus de 500 $ et pour les contrats immobiliers. Si la loi n'exige pas que le contrat soit écrit, un contrat oral est généralement valide et juridiquement contraignant. Le Royaume-Uni a depuis remplacé le Statute of Frauds original, mais les contrats écrits sont toujours requis dans diverses circonstances telles que les terres (par le biais du Law of Property Act de 1925 ).

Outre l'utilisation d'un document écrit, un contrat valide peut généralement être conclu oralement ou même par la conduite. Un contrat oral peut également être appelé contrat oral ou contrat verbal, « verbal » signifiant « parlé » plutôt que « en mots », un usage établi en anglais britannique en ce qui concerne les contrats et les accords, et courant bien que quelque peu déconseillé comme « lâche » en anglais américain . Un contrat non écrit, non prononcé, également connu sous le nom de « contrat implicite par les actes des parties », qui peut être légalement implicite soit à partir des faits , soit comme l'exige la loi . Les contrats implicites de fait sont des contrats réels en vertu desquels les parties reçoivent le « bénéfice du marché ». Cependant, les contrats implicites en droit sont également connus sous le nom de quasi-contrats, et le recours est le quantum meruit , la juste valeur marchande des biens ou des services rendus.

Dans les accords commerciaux, on présume que les parties ont l'intention d'être juridiquement liées, sauf si elles déclarent expressément le contraire. Par exemple, dans l'affaire Rose & Frank Co c. JR Crompton & Bros Ltd , un accord entre deux parties commerciales n'a pas été appliqué parce qu'une « clause d'honneur » dans le document stipulait « qu'il ne s'agit pas d'un accord commercial ou juridique, mais seulement d'une déclaration de l'intention des parties ». En revanche, les accords familiaux et sociaux tels que ceux conclus entre enfants et parents sont généralement inapplicables sur la base de l'ordre public . Par exemple, dans l'affaire anglaise Balfour c. Balfour, un mari avait accepté de donner à sa femme 30 £ par mois pendant qu'il était loin de chez lui, mais le tribunal a refusé d'appliquer l'accord lorsque le mari a cessé de payer. En revanche, dans l'affaire Merritt c. Merritt, le tribunal a fait appliquer un accord entre un couple séparé parce que les circonstances suggéraient que leur accord était destiné à avoir des conséquences juridiques.

Si les termes d’un contrat sont si incertains ou incomplets qu’ils échappent à une interprétation raisonnable, les parties ne peuvent pas être parvenues à un accord aux yeux de la loi. Un accord de convenir ne constitue pas un contrat, et l’incapacité de s’entendre sur des questions clés, qui peuvent inclure des choses telles que le prix ou la sécurité, peut entraîner l’échec d’un contrat dans son ensemble. Cependant, un tribunal tentera de donner effet aux contrats commerciaux lorsque cela est possible, en interprétant le contrat de manière raisonnable. En Nouvelle-Galles du Sud, même si un contrat est incertain ou incomplet, le contrat peut toujours être contraignant pour les parties s’il contient une clause suffisamment certaine et complète exigeant que les parties se soumettent à un arbitrage, à une négociation ou à une médiation.

Les tribunaux peuvent également s’appuyer sur des normes externes, qui sont soit mentionnées explicitement dans le contrat soit implicites dans la pratique courante dans un certain domaine. En outre, le tribunal peut également impliquer une condition ; si le prix est exclu, le tribunal peut impliquer un prix raisonnable, à l’exception du terrain et des biens d’occasion, qui sont uniques.

Si le contrat contient des clauses incertaines ou incomplètes et que toutes les options pour en déterminer le sens véritable ont échoué, il peut être possible de dissocier et d’annuler uniquement les clauses concernées si le contrat comprend une clause de divisibilité . Le test de la divisibilité d’une clause est un test objectif : il s’agit de savoir si une personne raisonnable verrait le contrat comme valable même sans les clauses. En règle générale, les contrats non divisibles n’exigent que l’exécution substantielle d’une promesse plutôt que l’exécution totale ou complète d’une promesse pour justifier le paiement. Cependant, des clauses expresses peuvent être incluses dans un contrat non divisible pour exiger explicitement l’exécution complète d’une obligation.

Les tribunaux anglais ont établi que toute intention de faire du contrat un « code complet », de manière à exclure toute option de recours à un recours de common law ou extracontractuel, doit être démontrée par des « termes clairs et exprès » : sinon, une « présomption selon laquelle chaque partie à un contrat a droit à tous les recours qui découlent de l'application de la loi » sera respectée par les tribunaux.

Les juridictions de common law distinguent généralement trois catégories différentes de clauses contractuelles, les conditions, les garanties et les clauses intermédiaires, qui varient selon leur degré d'applicabilité dans le cadre d'un contrat. La common law anglaise fait une distinction entre les conditions importantes et les garanties , la violation d'une condition par une partie permettant à l'autre de la répudier et d'être libérée, tandis qu'une garantie permet des recours et des dommages-intérêts mais pas une libération complète. Dans le droit américain moderne, la distinction est moins claire, mais les garanties peuvent être appliquées de manière plus stricte. Le fait qu'une clause soit ou non une condition est déterminé en partie par l'intention des parties.

Dans un sens moins technique, cependant, une condition est un terme générique et une garantie est une promesse. Dans des circonstances particulières, ces termes sont utilisés différemment. Par exemple, en droit anglais des assurances, la violation d'une « condition suspensive » par un assuré constitue une défense complète contre le paiement des sinistres. En droit général des assurances, une garantie est une promesse qui doit être respectée. Dans les transactions de produits, les garanties promettent que le produit continuera à fonctionner pendant une certaine période. Au Royaume-Uni, les tribunaux déterminent si une condition est une condition ou une garantie, indépendamment de la manière dont elle a été classée dans le contrat. La loi peut également déclarer qu'une condition ou la nature d'une condition est une condition ou une garantie. Par exemple, l' article 15A de la loi sur la vente de marchandises de 1979 prévoit que les conditions relatives au titre, à la description, à la qualité et à l'échantillon sont généralement des conditions . Le Royaume-Uni a également développé le concept de « terme intermédiaire » (également appelé termes innommés), établi pour la première fois dans l'affaire Hong Kong Fir Shipping Co Ltd c. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd [1962].

Traditionnellement, alors que les garanties sont des promesses contractuelles qui sont appliquées par une action en justice, indépendamment de leur matérialité, de leur intention ou de leur fiabilité, les déclarations sont traditionnellement des déclarations précontractuelles qui permettent une action délictuelle (comme le délit de tromperie ) si la fausse déclaration est négligente ou frauduleuse. En droit américain, la distinction entre les deux n'est pas très claire. Les garanties sont généralement considérées comme une action en justice principalement fondée sur un contrat, tandis que les fausses déclarations négligentes ou frauduleuses sont fondées sur un délit, mais il existe un mélange déroutant de jurisprudence aux États-Unis. Dans le droit anglais moderne, les vendeurs évitent souvent d'utiliser le terme « représente » afin d'éviter les réclamations en vertu de la loi sur les fausses déclarations de 1967 , alors qu'en Amérique, l'utilisation de « mandats et déclarations » est relativement courante.

Les tribunaux anglais peuvent tenir compte de l'importance accordée par les parties pour déterminer si une déclaration non contractuelle est exécutoire dans le cadre du contrat. Dans l'affaire anglaise Bannerman c . White le tribunal a confirmé le refus d'un acheteur de houblon traité au soufre, car l'acheteur avait explicitement exprimé l'importance de cette exigence. La connaissance relative des parties peut également être un facteur, comme dans l'affaire anglaise Bissett c . Wilkinson où le tribunal n'a pas constaté de fausse déclaration lorsqu'un vendeur a déclaré que la terre agricole vendue pourrait accueillir 2 000 moutons si elle était exploitée par une seule équipe ; l'acheteur a été considéré comme suffisamment informé pour accepter ou rejeter l'opinion du vendeur.

Selon Andrew Tettenborn et al ., il existe cinq circonstances différentes dans lesquelles une clause contractuelle deviendra une condition :

Un terme est une condition (plutôt qu'un terme intermédiaire ou innommé, ou une garantie), dans l'une des cinq situations suivantes : (1) la loi classe explicitement le terme de cette façon ; (2) il existe une décision judiciaire contraignante appuyant cette classification d'un terme particulier comme une « condition » ; (3) un terme est décrit dans le contrat comme une « condition » et, après interprétation, il a ce sens technique ; (4) les parties ont explicitement convenu que la violation de ce terme, quelles que soient les conséquences factuelles, donnera droit à la partie innocente de résilier le contrat pour violation ; ou (5) en matière d'interprétation générale du contrat, la clause doit être comprise comme destinée à fonctionner comme une condition.

Dans tous les systèmes de droit des contrats, la capacité de diverses personnes physiques ou morales à conclure des contrats, à faire exécuter des obligations contractuelles ou à faire exécuter des contrats à leur encontre est limitée pour des raisons d'ordre public. Par conséquent, la validité et l'applicabilité d'un contrat dépendent non seulement du fait qu'une juridiction est de common law, de droit civil ou de droit mixte, mais aussi des politiques particulières de cette juridiction en matière de capacité. Par exemple, de très jeunes enfants peuvent ne pas être tenus de respecter les accords qu'ils ont conclus, en partant du principe qu'ils n'ont pas la maturité nécessaire pour comprendre ce qu'ils font ; des employés ou des administrateurs fautifs peuvent être empêchés de conclure des contrats pour leur entreprise, parce qu'ils ont agi ultra vires (au-delà de leurs pouvoirs). Un autre exemple pourrait être celui des personnes mentalement incapables, soit par handicap, soit par ivresse. Les spécificités varient selon les juridictions. Par exemple, l’article 39 du Code civil philippin donne un aperçu complet des circonstances les plus courantes entraînant une perte ou une diminution de la capacité juridique : l’âge, le handicap mental, l’état de sourd-muet , la pénalité, l’absence, l’insolvabilité et la tutelle .

Chaque partie contractante doit être une « personne compétente » ayant la capacité juridique. Les parties peuvent être des personnes physiques (« individus ») ou des personnes morales (« sociétés »). Un accord est formé lorsqu'une « offre » est acceptée. Les parties doivent avoir l' intention d'être juridiquement liées ; et pour être valide, l'accord doit avoir à la fois une « forme » appropriée et un objet licite. En Angleterre (et dans les juridictions utilisant les principes contractuels anglais), les parties doivent également échanger une « contrepartie » pour créer une « réciprocité d'obligation », comme dans l'affaire Simpkins c. Pays .

Aux États-Unis, les personnes de moins de 18 ans sont généralement mineures et leurs contrats sont considérés comme annulables ; cependant, si le mineur annule le contrat et que les avantages reçus par le mineur sont remboursables, ces avantages doivent être restitués. Le mineur peut faire valoir les violations de contrat par un adulte tandis que, en l'absence de ratification lorsque le mineur atteint l'âge adulte, l'exécution par l'adulte peut être plus limitée.

Pendant ce temps, à Singapour , alors que les personnes de moins de 21 ans sont considérées comme des mineurs, les articles 35 et 36 de la loi de 1909 sur le droit civil prévoient que certains contrats conclus par des mineurs de 18 ans et plus doivent être traités comme s'ils étaient des adultes. En outre, la loi de 1987 sur les contrats conclus par des mineurs, telle qu'elle est applicable à Singapour et en Angleterre et au Pays de Galles, prévoit qu'un contrat conclu par un mineur n'est pas automatiquement inapplicable et qu'un « tribunal peut, s'il est juste et équitable de le faire, exiger du défendeur [mineur] qu'il transfère au demandeur tout bien acquis par le défendeur en vertu du contrat, ou tout bien le représentant ».

Outre l'âge, une partie à un contrat peut être incapable en raison d'une maladie mentale ou de sénilité. En vertu de la loi de Singapour sur la capacité mentale de 2008, par exemple, « une personne est incapable par rapport à une question si, au moment des faits, elle est incapable de prendre une décision par elle-même par rapport à cette question en raison d'une déficience ou d'un trouble du fonctionnement de l'esprit ou du cerveau ». Lorsqu'une personne est incapable en raison d'une maladie mentale ou de sénilité, un parent ou une autre personne responsable peut obtenir une procuration durable pour prendre des décisions concernant le « bien-être personnel » de la personne incapable, les « biens et les affaires [financières] » de la personne, ou les deux. Les questions de savoir si une personne a la capacité de prendre des décisions, soit de manière générale, soit concernant une question ou une catégorie de questions particulières, sont généralement résolues par une déclaration judiciaire et le tribunal qui fait la déclaration peut nommer une ou plusieurs personnes pour agir en qualité de conservateurs (en anglais américain) ou de suppléants (en anglais du Commonwealth) pour la personne incapable.

Si une condition expresse est énoncée par les parties lors de négociations ou écrite dans un document contractuel, les conditions implicites ne sont pas énoncées mais constituent néanmoins une disposition du contrat. Les conditions implicites sont pleinement exécutoires et, selon la juridiction, peuvent résulter de la conduite ou des attentes des parties, en vertu de la coutume (c'est-à-dire des normes générales tacites au sein d'un secteur particulier) ou de l'application de la loi.

Les lois ou la jurisprudence peuvent créer des clauses contractuelles implicites, notamment dans les relations normalisées telles que les contrats de travail ou de transport maritime. Le Code de commerce uniforme des États-Unis impose également une clause implicite de bonne foi et de traitement équitable dans l'exécution et l'application des contrats couverts par le Code. En outre, l'Australie , Israël et l'Inde impliquent une clause de bonne foi similaire par le biais de lois, tandis que la Cour suprême du Canada a élaboré une doctrine d' exécution contractuelle honnête . Bien que le droit anglais n'impose pas une telle exigence, il existe néanmoins un concept général d'« attente légitime » dans la plupart des juridictions de common law.

La plupart des juridictions disposent de dispositions juridiques spécifiques qui traitent directement de la vente de biens, des transactions de location et des pratiques commerciales. Aux États-Unis, les exemples les plus marquants incluent, dans le cas des produits, une garantie implicite de qualité marchande et d'adéquation à un usage particulier, et dans le cas des maisons, une garantie implicite d'habitabilité. Au Royaume-Uni, les conditions implicites peuvent être créées par la loi (par exemple, la loi sur la vente de biens de 1979 , la loi sur les droits des consommateurs de 2015 et les règles de La Haye-Visby ), la common law (par exemple, The Moorcock , qui a introduit le test de « l'efficacité commerciale »), des transactions antérieures (par exemple, Spurling v Bradshaw ), ou la coutume (par exemple, Hutton v Warren ).

Dans de nombreuses juridictions de common law, les contrats d'assurance sont soumis à une clause implicite de bonne foi absolue , codifiée (par exemple) dans l'article 17 de la loi de Singapour sur l'assurance maritime de 1909. De plus, selon la juridiction, les contrats d'assurance maritime et d'assurance-vie peuvent exiger que le preneur d'assurance ait un intérêt assurable dans le bien ou la vie assurée. En revanche, au lieu d'exiger qu'un preneur d'assurance détienne un intérêt assurable dans la vie assurée, le droit allemand exige simplement que le preneur d'assurance obtienne le consentement de la personne dont la vie est assurée. Au lieu d'être implicite en droit ou en fait, un terme peut être implicite sur la base de la coutume ou de l'usage dans un marché ou un contexte particulier. Dans l' affaire australienne Con-Stan Industries of Australia Pty Ltd v Norwich Winterthur (Aust) Limited , les exigences pour qu'un terme soit implicite par la coutume ont été énoncées. Pour qu'un terme soit implicitement utilisé par la coutume, il doit être « si bien connu et accepté que toute personne concluant un contrat dans cette situation peut raisonnablement être présumée avoir importé ce terme dans le contrat ».

L'exécution désigne l'achèvement des tâches ou des obligations prévues dans le contrat. Dans certains cas, comme dans le cas d'une transaction d'achat au détail, la formation et l'exécution du contrat se produisent en même temps, mais lorsqu'un contrat implique une promesse de faire quelque chose dans le futur, l'exécution désigne l'accomplissement ultérieur de cette promesse. L'exécution varie selon les circonstances particulières. Lorsqu'un contrat est en cours d'exécution, il est appelé contrat exécutoire , et lorsqu'il est terminé, il est dit exécuté. Dans certains cas, il peut y avoir eu une exécution substantielle mais pas une exécution complète, ce qui permet à la partie exécutante d'être partiellement rémunérée.

Les recours en cas de rupture de contrat comprennent généralement des dommages-intérêts ou des formes de réparation spécifiques, notamment, mais sans s'y limiter : l'exécution spécifique , les injonctions , les jugements déclaratoires et la résiliation . La disponibilité des différents recours varie d'une juridiction à l'autre, la jurisprudence de common law préférant accorder des dommages-intérêts lorsque cela est possible, tandis que les juridictions de droit civil sont plus enclines à accorder une réparation spécifique.

Au Royaume-Uni et à Singapour, la rupture de contrat est définie dans la loi sur les clauses contractuelles abusives de 1977 comme suit : [i] non-exécution, [ii] mauvaise exécution, [iii] exécution partielle ou [iv] exécution substantiellement différente de ce qui était raisonnablement attendu. Les parties innocentes peuvent résilier (annuler) le contrat uniquement en cas de violation majeure (violation de condition), mais elles peuvent toujours obtenir des dommages-intérêts compensatoires, à condition que la violation ait causé une perte prévisible.

Il existe plusieurs types de dommages et intérêts qui peuvent être accordés en cas de rupture de contrat.

• Les dommages et intérêts compensatoires sont accordés à la partie lésée par la rupture du contrat. Les dommages et intérêts compensatoires comprennent deux catégories de pertes : les dommages indirects et les dommages directs. En théorie, les dommages et intérêts compensatoires visent à remettre la partie lésée dans la position à laquelle elle a droit, généralement par le biais d'une indemnisation pour perte d'espérance de gain.
• Les dommages-intérêts forfaitaires sont une estimation de la perte convenue dans le contrat, de sorte que le tribunal évite de calculer des dommages-intérêts compensatoires et que les parties bénéficient d'une plus grande certitude. Les clauses de dommages-intérêts forfaitaires peuvent avoir un objectif compensatoire ou punitif et, lorsqu'elles visent ce dernier, peuvent être qualifiées de « clauses pénales ». Les clauses pénales ayant un objectif purement punitif sont nulles ou limitées pour des raisons d'ordre public dans la plupart (mais pas toutes) des juridictions de common law et de droit civil, bien que les juridictions qui reconnaissent les clauses pénales puissent néanmoins autoriser les tribunaux à intervenir dans les cas où l'exécution serait inéquitable.
• Les dommages-intérêts nominaux consistent en un petit montant en espèces lorsque le tribunal conclut que le défendeur est en infraction mais que le demandeur n'a subi aucune perte pécuniaire quantifiable, et peut être recherché pour obtenir un dossier juridique de la personne en faute.
• Les dommages-intérêts punitifs ou exemplaires sont utilisés pour punir la partie fautive. Même si ces dommages-intérêts ne sont pas destinés principalement à compenser, c'est néanmoins le demandeur (et non l'État) qui reçoit l'indemnisation. Les dommages-intérêts exemplaires ne sont ni reconnus ni autorisés dans certaines juridictions. Dans les juridictions de common law, les dommages-intérêts exemplaires ne sont pas disponibles pour rupture de contrat, mais sont possibles après fraude. Bien que les facteurs viciants (tels que les fausses déclarations, les erreurs, l'influence indue et la contrainte) concernent les contrats, ils ne constituent pas des actions contractuelles en soi. Néanmoins, ils permettent à un demandeur contractuel d'obtenir des dommages-intérêts exemplaires pour rupture de contrat.

Les dommages-intérêts compensatoires indemnisent le demandeur des pertes réelles subies aussi précisément que possible. Il peut s'agir de dommages-intérêts pour attente, de dommages-intérêts pour confiance ou de dommages-intérêts de restitution . Les dommages-intérêts pour attente sont accordés pour mettre la partie dans une position aussi bonne que celle dans laquelle elle se serait trouvée si le contrat avait été exécuté comme promis. Les dommages-intérêts pour confiance sont généralement accordés lorsqu'il n'est pas possible d'obtenir une estimation raisonnablement fiable de la perte d'attente ou au choix du demandeur. Les pertes pour confiance couvrent les dépenses subies en raison de la confiance dans la promesse. Parmi les exemples où des dommages-intérêts pour confiance ont été accordés parce que les bénéfices sont trop spéculatifs, on peut citer l'affaire australienne McRae v Commonwealth Disposals Commission qui concernait un contrat pour les droits de sauvetage d'un navire. Dans Anglia Television Ltd v. Reed la Cour d'appel anglaise a accordé au demandeur des dépenses engagées avant le contrat en préparation de l'exécution.

Les juridictions de common law font traditionnellement une distinction entre les dommages-intérêts liquidés légitimes, qui sont valides et exécutoires, et les pénalités, qui sont généralement interdites en raison de l'ordre public. Le critère traditionnel pour déterminer la catégorie dans laquelle une clause tombe a été établi par la Chambre des lords anglaise dans l'affaire Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd c. New Garage & Motor Co Ltd Dans les provinces canadiennes de common law, les clauses de pénalité sont considérées comme valides et exécutoires à condition qu'elles ne soient pas abusives . La position canadienne est semblable à l'approche intermédiaire adoptée en droit philippin des contrats, qui prévoit qu'une clause de pénalité prévoyant des dommages-intérêts liquidés est exécutoire à moins que la clause ne soit « inique ou abusive » ou que la rupture de contrat en question ne soit pas celle qui était envisagée par les parties lorsqu'elles ont conclu le contrat . Une approche similaire a été adoptée par la Haute Cour d'Australie et la Cour suprême du Royaume-Uni au cours des premières décennies du XXIe siècle; selon laquelle une clause pénale n'est inapplicable que si elle est disproportionnée aux « intérêts légitimes », qui ne se limitent pas à la recherche d'une indemnisation, de la partie non contrevenante.

Après qu'une violation a eu lieu, la partie innocente a le devoir de limiter la perte en prenant toutes les mesures raisonnables. Le fait de ne pas limiter la perte signifie que les dommages-intérêts peuvent être réduits ou même refusés. Cependant, Michael Furmston a soutenu qu'il est erroné d'exprimer la règle (de limitation) en affirmant que le demandeur a le devoir de limiter sa perte , citant Sotiros Shipping Inc v Sameiet, The Solholt . Si une partie donne avis que le contrat ne sera pas exécuté, une violation anticipée se produit.

Les dommages-intérêts peuvent être généraux ou consécutifs. Les dommages-intérêts généraux sont ceux qui découlent naturellement d’une rupture de contrat. Les dommages-intérêts consécutifs sont ceux qui, bien que ne découlant pas naturellement d’une rupture, sont naturellement supposés par les deux parties au moment de la formation du contrat. Prenons par exemple le cas d’une personne qui loue une voiture pour se rendre à une réunion d’affaires, mais qui, lorsqu’elle arrive pour la récupérer, ne trouve plus la voiture. Les dommages-intérêts généraux correspondraient au coût de la location d’une autre voiture. Les dommages-intérêts consécutifs correspondraient à la perte d’activité si cette personne n’était pas en mesure de se rendre à la réunion, si les deux parties savaient pourquoi elle louait la voiture. Pour obtenir des dommages-intérêts, le demandeur doit démontrer que la rupture de contrat a causé une perte prévisible. L’arrêt Hadley c. Baxendale a établi que le critère de prévisibilité est à la fois objectif et subjectif. En d’autres termes, est-il prévisible pour l’observateur objectif ou pour les parties contractantes, qui peuvent avoir une connaissance particulière? Dans l'affaire Hadley , où un meunier a perdu sa production parce qu'un transporteur a tardé à prendre des pièces de moulin cassées pour les réparer, le tribunal a jugé qu'aucun dommage n'était payable puisque la perte n'était prévisible ni par « l'homme raisonnable » ni par le transporteur, qui tous deux se seraient attendus à ce que le meunier ait une pièce de rechange en stock.

Il peut y avoir des circonstances dans lesquelles il serait injuste de permettre à la partie défaillante de simplement racheter la part de la partie lésée avec dommages-intérêts – par exemple, lorsqu’un collectionneur d’art achète un tableau rare et que le vendeur refuse de le livrer.

Dans la plupart des juridictions de common law, de telles circonstances sont traitées par des ordonnances judiciaires d'« exécution spécifique », exigeant que le contrat ou une partie de celui-ci soit exécuté. Dans certaines circonstances, un tribunal ordonnera à une partie d'exécuter sa promesse ou émettra une injonction exigeant qu'une partie s'abstienne de faire quelque chose qui violerait le contrat. Une exécution spécifique peut être obtenue en cas de violation d'un contrat de vente de terrain ou de bien immobilier au motif que le bien a une valeur unique. Aux États-Unis, en vertu du 13e amendement de la Constitution des États-Unis , l'exécution spécifique dans les contrats de services personnels n'est légale que « comme punition pour un crime dont la partie aura été dûment reconnue coupable ». Une ordonnance d'exécution spécifique et une injonction sont toutes deux des recours discrétionnaires, découlant pour la plupart de l'équité . Aucune n'est disponible de plein droit et dans la plupart des juridictions et des circonstances, un tribunal n'ordonnera normalement pas d'exécution spécifique. Un contrat de vente de biens immobiliers est une exception notable. Dans la plupart des juridictions, la vente de biens immobiliers est exécutoire par exécution spécifique. Même dans ce cas, les défenses à une action en équité (comme le manque de diligence , la règle de l'acheteur de bonne foi ou les mains impures ) peuvent faire obstacle à l'exécution spécifique.

En droit indien, la loi de 1963 sur les mesures correctives spécifiques codifie les règles régissant l'exécution spécifique et d'autres recours en dehors des dommages-intérêts. Les mesures correctives disponibles en vertu de la loi sont limitées au recouvrement de la possession de biens, à l'exécution spécifique de contrats, à la rectification d'instruments, à la résiliation de contrats, à l'annulation d'instruments, aux mesures déclaratoires et aux injonctions.

Dans la plupart des juridictions de common law et de droit civil, les tribunaux peuvent, le cas échéant, autoriser la déclaration de nullité ou la résiliation des contrats. La résiliation consiste à annuler ou à défaire un contrat. Il existe quatre manières différentes d'annuler un contrat. Un contrat peut être considéré comme « nul », « annulable » ou « inapplicable », ou déclaré « inefficace ». La nullité implique qu'un contrat n'a jamais existé. L'annulation implique qu'une ou les deux parties peuvent déclarer un contrat inefficace à leur guise. L'inapplicabilité implique qu'aucune des parties ne peut avoir recours à un tribunal pour obtenir réparation. L'inefficacité survient lorsqu'un contrat est résilié par décision d'un tribunal, lorsqu'un organisme public n'a pas satisfait aux exigences du droit des marchés publics .

Les moyens de défense contre les réclamations en vertu du droit des contrats comprennent les facteurs de nullité , qui servent à déterminer si un contrat présumé est (1) nul ou (2) annulable, ou les allégations selon lesquelles l'autre partie n'a pas exécuté ses obligations dans un délai raisonnable. En ce qui concerne les contrats de nature commerciale, les Principes d' UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international fournissent un aperçu général des motifs pour lesquels un contrat peut être annulé. Lorsqu'un contrat ou une clause est annulable, la partie ayant le droit d'annuler peut choisir, de manière conditionnelle ou inconditionnelle, de confirmer le contrat ou la clause comme indiqué à l'article 3.2.9 des Principes qui stipule que « si la partie ayant le droit d'annuler le contrat confirme expressément ou implicitement le contrat après que le délai de notification de l'annulation a commencé à courir, l'annulation du contrat est exclue ». De plus, l'article 3.2.13 prévoit que « lorsqu'un motif d'annulation n'affecte que certaines clauses du contrat, l'effet de l'annulation est limité à ces clauses, à moins que, compte tenu des circonstances, il ne soit déraisonnable de maintenir le reste du contrat ».

Bien que les dispositions relatives à l'annulation d'un contrat pour le comportement de l'autre partie soient généralement similaires d'une juridiction à l'autre, l'annulation pour cause de comportement d'un tiers est plus controversée. L'article 3.2.8 des Principes prévoit que lorsque le comportement constituant un motif de résolution « est imputable à un tiers dont les actes engagent l'autre partie ou est connu ou aurait dû être connu par un tiers, le contrat peut être résolu dans les mêmes conditions que si le comportement ou la connaissance avait été celui de la partie elle-même ». De même, bien que les facteurs de nullité soient similaires d'une juridiction à l'autre, la mesure dans laquelle un manquement d'une autre partie à un contrat peut constituer un motif de résolution ou de résiliation anticipée des obligations contractuelles varie selon les juridictions. Par exemple, le droit de la Chine continentale prévoit qu'une partie peut chercher à résilier un contrat ou à mettre fin à ses obligations restantes si l'autre partie « exprime ou indique par un acte qu'elle n'exécutera pas l'obligation principale », « retarde l'exécution de l'obligation principale et ne parvient toujours pas à l'exécuter dans un délai raisonnable », ou « retarde l'exécution de l'obligation ou a agi d'une autre manière en violation du contrat, rendant ainsi impossible la réalisation de l'objectif du contrat ».

Une fausse déclaration est une fausse déclaration faite par une partie à une autre partie avant la conclusion d'un contrat et qui a pour effet d'inciter cette partie à conclure le contrat. Par exemple, dans certaines circonstances, de fausses déclarations ou promesses faites par un vendeur de marchandises concernant la qualité ou la nature du produit qu'il possède peuvent constituer une fausse déclaration. Une constatation de fausse déclaration permet un recours en annulation et parfois des dommages-intérêts en fonction du type de fausse déclaration. La résolution est le principal recours et des dommages-intérêts sont également disponibles si un délit est établi. L'article 3.2.5 des Principes des contrats commerciaux internationaux prévoit qu'« une partie peut annuler le contrat lorsqu'elle a été amenée à le conclure par des déclarations frauduleuses de l'autre partie, y compris son langage ou ses pratiques, ou par une non-divulgation frauduleuse de circonstances que, selon les normes commerciales raisonnables de loyauté, cette dernière partie aurait dû divulguer ».

Dans les juridictions de common law, pour prouver une fausse déclaration et/ou une fraude, il faut traditionnellement avoir des preuves qui démontrent qu'une réclamation a été faite, que ladite réclamation était fausse, que la partie qui fait la réclamation savait que la réclamation était fausse et que l'intention de cette partie était qu'une transaction se produise sur la base de la fausse réclamation. Afin d'obtenir réparation, il doit y avoir une fausse déclaration de droit positive et également, la personne à qui la déclaration a été faite doit avoir été induite en erreur par cette fausse déclaration et s'être fiée à celle-ci : Public Trustee c. Taylor . Il existe deux types de fausse déclaration : la fraude dans le mémoire et la fraude par incitation. La fraude dans le mémoire se concentre sur la question de savoir si la partie qui allègue une fausse déclaration savait qu'elle créait un contrat. Si la partie ne savait pas qu'elle concluait un contrat, il n'y a pas de rencontre des volontés et le contrat est nul. La fraude par incitation se concentre sur la fausse déclaration qui tente d'amener la partie à conclure le contrat. Une fausse déclaration sur un fait important (si la partie connaissait la vérité, elle n’aurait pas conclu le contrat) rend un contrat annulable. Supposons que deux personnes, la partie A et la partie B, concluent un contrat. Puis, il est déterminé ultérieurement que la partie A n’a pas pleinement compris les faits et les informations décrits dans le contrat. Si la partie B a utilisé ce manque de compréhension contre la partie A pour conclure le contrat, la partie A a le droit d’annuler le contrat. Selon Gordon v Selico [1986], il est possible de faire une fausse déclaration par des mots ou par un comportement. En général, les déclarations d’opinion ou d’intention ne sont pas des déclarations de fait dans le contexte d’une fausse déclaration. Si une partie prétend avoir des connaissances spécialisées sur le sujet discuté, il est alors plus probable que les tribunaux considèrent une déclaration d’opinion de cette partie comme une déclaration de fait.

À Singapour et au Royaume-Uni, la loi de 1967 sur les fausses déclarations prévoit que les fausses déclarations innocentes peuvent également donner lieu à des dommages-intérêts et à la résiliation du contrat concerné. L’article 35 de la loi de 2017 sur les contrats et le droit commercial prévoit également des dommages-intérêts dans les cas de fausses déclarations innocentes et frauduleuses en Nouvelle-Zélande. Pour évaluer les recours en cas de fausse déclaration innocente, le juge prend en compte la probabilité qu’une partie se fie à la fausse déclaration et l’importance de cette fausse déclaration. Le droit des contrats ne définit pas de limite claire entre ce qui est considéré comme une fausse déclaration acceptable et ce qui est inacceptable. Par conséquent, la question est de savoir quels types de fausses déclarations (ou de tromperies) seront suffisamment importantes pour annuler un contrat sur la base de cette tromperie. Les publicités utilisant le « puffing », ou la pratique consistant à exagérer certaines choses, relèvent de cette question des fausses déclarations possibles.

Le principe fondamental de « caveat emptor », qui signifie « que l'acheteur prenne garde », s'applique à toutes les transactions américaines. Dans l'affaire Laidlaw c. Organ , la Cour suprême a décidé que l'acheteur n'était pas tenu d'informer le vendeur des informations dont il savait qu'elles pouvaient affecter le prix du produit.

Il est faux de prétendre qu'une opinion ne peut être une déclaration de fait. Si une déclaration est l'expression honnête d'une opinion sincère, on ne peut pas dire qu'elle comporte une quelconque déformation frauduleuse des faits.

L'article 2 des Principes d' UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international définit dans quelle mesure une erreur est généralement acceptée dans la plupart des juridictions comme motif d'annulation d'un contrat. En vertu de l'article 3.1.2 des Principes, une « erreur est une supposition erronée relative à des faits ou à la loi existant au moment de la conclusion du contrat ». L'article 3.1.3 des Principes prévoit qu'« une partie ne peut annuler le contrat pour erreur que si, au moment de la conclusion du contrat, l'erreur était d'une importance telle qu'une personne raisonnable se trouvant dans la même situation que la partie en erreur n'aurait conclu le contrat qu'à des conditions matériellement différentes ou ne l'aurait pas conclu du tout si la véritable situation avait été connue ». De plus, l'article 3.1.3 prévoit qu'une partie qui cherche à annuler un contrat doit démontrer que « l'autre partie a commis la même erreur, ou a provoqué l'erreur, ou a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l'erreur et qu'il était contraire aux normes commerciales raisonnables de loyauté de laisser la partie en erreur dans l'erreur » ou « l'autre partie n'avait pas, au moment de l'annulation, agi raisonnablement en se fondant sur le contrat ». Cependant, une partie ne peut pas chercher à annuler un contrat en raison d'une erreur si « elle a fait preuve d'une négligence grave en commettant l'erreur » ou si « l'erreur porte sur une question à l'égard de laquelle le risque d'erreur ... devrait être supporté par la partie en erreur ».

Les juridictions de common law identifient trois types d’erreurs dans les contrats : l’erreur commune, l’erreur mutuelle et l’erreur unilatérale.

• L'erreur commune survient lorsque les deux parties ont la même croyance erronée sur les faits qui sont essentiels et fondamentaux à leur contrat. Cela est démontré dans l'affaire Bell c. Lever Brothers Ltd. , qui a établi que l'erreur commune ne peut annuler un contrat que si l'erreur sur l'objet était suffisamment fondamentale pour rendre son identité différente de ce qui a été contracté, rendant l'exécution du contrat impossible. Dans Great Peace Shipping Ltd c. Tsavliris Salvage (International) Ltd , la cour a statué que la common law accordera réparation contre l'erreur commune, si le critère de Bell c. Lever Bros Ltd est établi. Si une partie a connaissance et l'autre non, et que la partie qui a connaissance promet ou garantit l'existence de l'objet, cette partie sera en violation si l'objet n'existe pas.
• Il y a erreur mutuelle lorsque les deux parties d'un contrat se trompent sur les termes. Chacune croit qu'elle a signé un contrat différent. Les tribunaux tentent généralement de maintenir ces erreurs s'ils peuvent trouver une interprétation raisonnable des termes. Cependant, un contrat fondé sur une erreur mutuelle de jugement ne rend pas le contrat annulable par la partie lésée. Voir Raffles c. Wichelhaus .
• Il y a erreur unilatérale lorsqu'une seule partie à un contrat se trompe sur les termes ou sur l'objet. Les tribunaux maintiendront un tel contrat à moins qu'il ne soit établi que la partie non fautive était consciente de l'erreur et a tenté d'en tirer profit. Il est également possible qu'un contrat soit nul s'il y a eu une erreur dans l'identité de la partie contractante. On peut citer comme exemple l'affaire Lewis c. Avery , où Lord Denning, MR, a statué que le contrat ne peut être nul que si le demandeur peut démontrer qu'au moment de l'accord, il croyait que l'identité de l'autre partie était d'une importance vitale. Une simple croyance erronée quant à la crédibilité de l'autre partie n'est pas suffisante. Dans certaines circonstances, la défense de non est factum peut être utilisée dans les juridictions de common law pour annuler un contrat au motif d'une erreur unilatérale substantielle. Aux termes de l'article 3.2.10 des Principes, lorsqu'un contrat est annulable par une partie en raison d'une erreur unilatérale mais que l'autre partie « se déclare disposée à exécuter ou exécute le contrat tel qu'il a été compris par la partie ayant droit à l'annulation », « le contrat est réputé avoir été conclu tel que l'[autre] partie l'a compris » et « le droit à l'annulation est perdu ».

Les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international dressent une liste exhaustive des circonstances dans lesquelles le dol ou les menaces proférées par une partie constituent des motifs d'annulation du contrat. En ce qui concerne les menaces, l'article 3.2.6 prévoit qu'« une partie peut annuler le contrat lorsqu'elle a été amenée à le conclure par une menace injustifiée de l'autre partie » si l'action menacée est si grave qu'elle « ne laisse à la première partie aucune autre solution raisonnable ». Une menace est considérée comme « injustifiée » au sens de l'article 3.2.6 si « l'acte ou l'omission dont une partie a été menacée est illicite en soi, ou s'il est illicite de l'utiliser comme moyen d'obtenir la conclusion du contrat ». Dans les juridictions de common law, la notion de menace injustifiée est appelée « contrainte ». Le Black's Law Dictionary définit la contrainte comme une « menace de préjudice faite pour contraindre une personne à faire quelque chose contre sa volonté ou son jugement ; en particulier, une menace injustifiée faite par une personne pour contraindre une autre personne à manifester son consentement apparent à une transaction sans volonté réelle » et elle constitue un motif d'annulation d'un contrat. Un exemple est donné dans Barton v Armstrong [1976] où une personne a été menacée de mort si elle ne signait pas le contrat. Une partie innocente souhaitant annuler un contrat pour contrainte envers la personne n'a qu'à prouver que la menace a été faite et qu'elle constituait une raison de conclure le contrat ; la charge de la preuve incombe alors à l'autre partie qui doit prouver que la menace n'a eu aucun effet pour amener la partie à conclure le contrat. Il peut également y avoir contrainte sur des biens et parfois, « contrainte économique ».

Outre la fraude et les menaces injustifiées, les contrats peuvent également être annulés au motif qu'une partie a exercé son pouvoir de négociation supérieur afin d'imposer des conditions inéquitables à l'autre partie. L'article 3.2.7 des Principes prévoit qu'« une partie peut annuler le contrat ou une clause individuelle de celui-ci si, au moment de la conclusion du contrat, le contrat ou la clause a injustifié un avantage excessif pour l'autre partie » et précise que, pour déterminer si la clause était inéquitable, un tribunal ou un arbitre doit examiner dans quelle mesure « l'autre partie a tiré un avantage indu de la dépendance, de la détresse économique ou des besoins urgents de la première partie, ou de son imprévoyance, de son ignorance, de son inexpérience ou de son manque d'aptitude à la négociation » . En plus d'annuler le contrat, l'article 3.2.7 prévoit également que les tribunaux peuvent appliquer la doctrine du crayon bleu et modifier ou annuler toute clause inéquitable tout en laissant le contrat par ailleurs intact. Dans les juridictions de common law, la doctrine d’équité connexe de l’influence indue permet aux tribunaux d’accorder un recours dans les situations où une personne tire avantage d’une position de pouvoir ou d’influence sur une autre personne. Lorsqu’il existe une relation spéciale, par exemple entre un parent et son enfant ou un avocat et son client, les tribunaux des juridictions de common law disposent d’un large pouvoir discrétionnaire quant à l’octroi d’un recours. Lorsqu’il n’existe aucune relation spéciale, la question est de savoir s’il existait une relation de confiance telle qu’elle devrait donner lieu à une telle présomption. En droit australien, un contrat peut en outre être annulé en raison d’ une transaction abusive . Premièrement, le demandeur doit démontrer qu’il était dans une situation d’incapacité spéciale, le critère étant qu’il était incapable d’agir dans son intérêt supérieur. Deuxièmement, le demandeur doit démontrer que le défendeur a profité de cette incapacité spéciale.

Si le contrat est fondé sur un but illicite ou contraire à l'ordre public , il est nul . Ce principe est codifié par l'article 3.3.1 des Principes, qui dispose que :

• Lorsqu'un contrat viole une règle impérative, qu'elle soit d'origine nationale, internationale ou supranationale, les effets de cette violation sur le contrat sont les effets... expressément prévus par cette règle impérative.
• Lorsque la règle impérative ne prescrit pas expressément les effets d’une violation sur un contrat, les parties ont le droit d’exercer les recours prévus par le contrat qui sont raisonnables dans les circonstances.
• Pour déterminer ce qui est raisonnable, il convient de tenir compte en particulier de :
  • Le but de la règle violée
  • La catégorie de personnes pour la protection de laquelle la règle existe
  • Toute sanction qui pourrait être imposée en vertu de la règle enfreinte
  • La gravité de l’infraction
  • Si l’une ou les deux parties avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance de l’infraction
  • Si l'exécution du contrat nécessite la violation
  • Les attentes raisonnables des parties

L’article 3.3.2 prévoit que, lorsque cela est raisonnable, une violation peut justifier une restitution.

Dans l' affaire canadienne de 1996, Royal Bank of Canada v. Newell une femme a contrefait la signature de son mari, et son mari a accepté d'assumer « l'entière responsabilité » des chèques contrefaits. Cependant, l'accord était inapplicable car il visait à « étouffer une poursuite pénale », et la banque a été obligée de restituer les paiements effectués par le mari. Aux États-Unis, un type inhabituel de contrat inapplicable est un contrat de travail personnel pour travailler comme espion ou agent secret. En effet, le secret même du contrat est une condition du contrat (afin de maintenir une dénégation plausible ). Si l'espion poursuit ensuite le gouvernement sur la base du contrat pour des questions telles que le salaire ou les avantages sociaux, il a alors violé le contrat en révélant son existence. Il est donc inapplicable pour ce motif, ainsi que pour la politique publique de maintien de la sécurité nationale (puisqu'un agent mécontent pourrait essayer de révéler tous les secrets du gouvernement au cours de son procès). D’autres types de contrats de travail non exécutoires comprennent les contrats qui prévoient de travailler pour un salaire inférieur au salaire minimum et la perte du droit à une indemnisation des accidents du travail dans les cas où une indemnisation des accidents du travail est due.

Toutes les juridictions, de droit civil comme de common law, prévoient généralement que les obligations contractuelles peuvent être résiliées ou réduites en cas de force majeure ou (selon la terminologie traditionnelle du droit commun) de frustration de l'objectif . L'article 7.1.7 des Principes dispose que « l'inexécution par une partie est excusée si cette partie prouve que l'inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et qu'elle ne pouvait raisonnablement pas être censée avoir pris cet empêchement en considération au moment de la conclusion du contrat ou l'avoir évité ou surmonté ou ses conséquences ». En vertu du Code civil de la République populaire de Chine , toute partie à un contrat peut le résoudre si « l'objectif du contrat ne peut être atteint en raison d'un cas de force majeure ». De même, la loi de 1959 sur les contrats frustrés (Singapour) et la sous-partie 4 de la loi de 2017 sur les contrats et le droit commercial (Nouvelle-Zélande) prévoient des recours pour les parties à des contrats qui ne peuvent être exécutés en raison d’un cas de force majeure, notamment la résiliation, l’indemnisation pour les biens ou services déjà fournis et la divisibilité des parties du contrat qui peuvent et ne peuvent être exécutées. De plus, le code civil chinois prévoit qu’une partie peut résilier ses obligations contractuelles si la partie à laquelle ses obligations sont dues est en difficulté financière .

Sous réserve des lois de la juridiction dans laquelle une contestation est portée, les contrats peuvent, dans certaines circonstances, être modifiés ou résiliés en raison de difficultés rencontrées par la partie qui cherche à être libérée de ses obligations contractuelles.

L'article 6.2.2 des Principes d'UNIDROIT définit le hardship comme « lorsque la survenance d'événements modifie fondamentalement l'équilibre du contrat, soit parce que le coût de la prestation d'une partie a augmenté, soit parce que la valeur de la prestation reçue par une partie a diminué », à condition que le risque de survenance des événements n'ait pas été assumé par la partie qui invoque le hardship, ou que la survenance des événements ait été « indépendante de la volonté de la partie défavorisée », inconnue jusqu'après la conclusion du contrat, ou « n'ait pas pu raisonnablement être prise en compte » par la partie. L'article 6.2.3 des Principes prévoit qu'une partie confrontée à un hardship a le droit de demander la renégociation du contrat et, si les négociations échouent, peut demander au tribunal compétent de résilier ou de modifier le contrat ou une disposition de celui-ci.

En Angleterre et au Pays de Galles, la loi Benjamin's Sale of Goods établit un seuil élevé pour l'utilisation d'une réclamation visant à « empêcher » de se conformer à une responsabilité contractuelle, en stipulant que pour démontrer qu'une partie est « incapable » d'exécuter le contrat, elle doit démontrer que l'exécution est physiquement ou légalement impossible. La difficulté et le manque de rentabilité ne sont pas considérés comme rendant l'exécution impossible.

Une défense partielle disponible dans un certain nombre de juridictions de droit civil, de common law et de droit mixte est celle de la compensation ou de la compensation des obligations. Cela implique la confiscation d'une ou de plusieurs obligations dues par l'autre partie en échange d'une dispense d'exécution de ses propres obligations envers l'autre partie. Cela permet d'utiliser les droits pour s'acquitter des obligations en cas de réclamations croisées entre un demandeur et un défendeur , le résultat étant que les réclamations brutes de la dette mutuelle produisent une seule réclamation nette. La réclamation nette est connue sous le nom de position nette . En d'autres termes, une compensation est le droit d'un débiteur d'équilibrer ses dettes mutuelles avec un créancier. Tout solde restant dû par l'une des parties est toujours dû, mais les dettes mutuelles ont été compensées. Le pouvoir des positions nettes réside dans la réduction de l'exposition au crédit et offre également des avantages en termes d'exigences de fonds propres réglementaires et de règlement, qui contribuent à la stabilité du marché .

Conformément à l'article 8.1 des Principes, « lorsque deux parties se doivent mutuellement de l'argent ou d'autres prestations de même nature, l'une ou l'autre d'entre elles (« la première partie ») peut compenser son obligation avec celle de son créancier » (« l'autre partie ») si, lorsque la compensation est invoquée :

• La première partie a le droit d'exécuter son obligation
• Lorsque les obligations des deux parties ne découlent pas du même contrat, la nature de l'obligation de l'autre partie (c'est-à-dire son existence et son montant) est déterminée et l'exécution est due.
• Lorsque les obligations des deux parties découlent du même contrat, l'exécution de l'autre partie est due (indépendamment du fait que la nature de l'obligation soit déterminée ou non).

L'exigence selon laquelle les obligations doivent être « de même nature » est plus large que l'exigence, dans certains systèmes juridiques, selon laquelle les obligations faisant l'objet d'une compensation doivent être fongibles, tout en excluant les obligations de nature fondamentalement personnelle. Lorsque les obligations en question sont dues dans des devises différentes, l'article 8.2 prévoit que la compensation peut être invoquée si les devises en question sont librement convertibles et que les parties n'ont pas convenu que la première partie ne peut payer que dans une devise spécifiée. Plutôt que de fonctionner automatiquement ou de suivre une ordonnance d'un tribunal, l'article 8.3 prévoit que la compensation ne peut être exercée que par notification à l'autre partie ; en outre, l'article 8.4 prévoit en outre que si la notification ne précise pas les obligations auxquelles elle se rapporte, l'autre partie peut le faire par le biais d'une déclaration faite dans un délai raisonnable, à défaut de quoi la compensation porte sur toutes les obligations proportionnellement. L'effet de la compensation, conformément à l'article 8.5, est le suivant :

• Les obligations pertinentes sont remplies
• Si les obligations diffèrent en montant, la compensation efface les obligations jusqu'à concurrence du montant de l'obligation la moins élevée.
• La compensation prend effet à compter de la notification.

Le principal facteur qui distingue les juridictions de droit civil et de droit mixte de leurs homologues de common law est l’absence d’exigence de contrepartie et donc l’absence de toute distinction juridique entre les contrats par acte et les autres contrats écrits. Dans la majorité des juridictions de droit civil, le droit des contrats fait partie du droit plus large des obligations codifié dans un code civil ou commercial qui décrit clairement dans quelle mesure les objectifs d’ordre public limitent la liberté contractuelle et adhère au principe général selon lequel la seule exigence formelle pour qu’un contrat soit formé est l’existence d’une rencontre des volontés entre les deux parties au moment où le contrat est censé avoir été formé.

Les juridictions de droit civil dotées de lois codifiées sur les obligations font la distinction entre les contrats nommés et les contrats innominés. Les contrats nommés sont des catégories standardisées de contrats qui sont étroitement réglementés dans leur forme et leur contenu par la loi. Les contrats de vente, de donation, de location et d'assurance sont généralement réglementés comme des contrats nommés. Le débiteur et le créancier en vertu de contrats nommés ont des droits et des obligations spécialement prescrits par la loi. Les contrats nommés sont généralement légalement tenus d'inclure certaines conditions expresses ( essentialia ) et sont interprétés comme incluant des conditions implicites dans la loi. Contrairement aux juridictions de droit civil dotées de lois codifiées sur les obligations, les juridictions qui suivent le droit romain néerlandais ou le droit scandinave n'ont généralement pas de dispositions spécifiques pour les contrats nommés car leur droit des obligations est largement déterminé par la jurisprudence et les lois individuelles, à l'instar des juridictions de common law. Néanmoins, les principes sous-jacents à la formation des contrats dans ces juridictions sont étroitement liés à ceux des autres juridictions de droit civil.

En vertu du Code civil de la République populaire de Chine , les contrats régis par le droit de la Chine continentale comportent une clause implicite selon laquelle, en plus d'exécuter « leurs obligations respectives telles que convenues dans le contrat », « les parties doivent se conformer au principe de bonne foi et exécuter des obligations telles que l'envoi de notifications, l'apport d'assistance et le maintien de la confidentialité conformément à la nature et à l'objet du contrat et au cours des transactions ». En outre, le code impose une clause implicite selon laquelle « les parties doivent éviter de gaspiller les ressources, de polluer l'environnement ou d'endommager l'écologie au cours de l'exécution du contrat ». L'inclusion d'une clause implicite protégeant l'environnement dans le droit des contrats de la Chine continentale est analogue à l'imposition en vertu du droit indien de la responsabilité délictuelle d' une responsabilité absolue pour les entreprises qui causent de la pollution ou d'autres dommages aux biens ou aux personnes lorsqu'elles mènent des activités dangereuses en vertu de la règle de MC Mehta c. Union of India et aux droits sui generis de la personne accordés à l'environnement en vertu des lois de plusieurs juridictions. Alors que d’autres juridictions imposent des mesures de protection de l’environnement par le biais du droit de la responsabilité civile, de la réglementation ou de la personnalité environnementale, le droit de la Chine continentale utilise ainsi des clauses contractuelles implicites dans la loi.

Les contrats de vente internationale de marchandises dans les juridictions de droit civil et les contrats soumis à la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) sont soumis aux conditions implicites du code civil ou commercial approprié ou de la convention, respectivement. De nombreuses juridictions de droit civil imposent une obligation légale de bonne foi qui s'étend à la négociation ainsi qu'à l'exécution des contrats. En vertu de la CVIM, une variété de conditions implicites par la loi sont prescrites pour les contrats impliquant la vente internationale de marchandises. En général, les marchandises doivent être de la qualité, de la quantité et de la description requises par le contrat, être convenablement emballées et adaptées à l'usage. Le vendeur est tenu de livrer des marchandises qui ne font pas l'objet de réclamations d'un tiers pour violation de droits de propriété industrielle ou intellectuelle dans l'État où les marchandises doivent être vendues. L'acheteur est tenu d'examiner rapidement les marchandises et, sous réserve de certaines qualifications, doit informer le vendeur de tout défaut de conformité dans « un délai raisonnable » et au plus tard dans les deux ans suivant la réception.

Les juridictions de droit civil peuvent accorder une exécution spécifique plus facilement que les juridictions de common law, qui préfèrent généralement accorder des dommages-intérêts. L'article 7.2.2 des Principes internationaux relatifs aux contrats commerciaux adopte une approche modérée, prévoyant que « lorsqu'une partie qui a une obligation autre que celle de payer une somme d'argent ne s'exécute pas, l'autre partie peut exiger l'exécution », sauf lorsque « l'exécution est impossible en droit ou en fait » ou « l'exécution ou, le cas échéant, l'exécution est déraisonnablement lourde ou coûteuse ». En vertu des Principes, la réparation spécifique est donc préférée, mais les tribunaux et les arbitres peuvent à la place choisir d'accorder des dommages-intérêts sur la base d'une évaluation contextuelle de la complexité qu'entraînerait une réparation spécifique.

Dans les juridictions de droit civil, les clauses pénales sont autorisées et considérées comme ayant deux objectifs : dissuader le créancier de manquer à ses obligations et fournir une compensation prévisible et garantie pour toute rupture de contrat.

En vertu de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), les recours de l'acheteur et du vendeur dépendent de la nature de la violation du contrat. Si la violation est fondamentale, l'autre partie est alors largement privée de ce qu'elle s'attendait à recevoir en vertu du contrat. À condition qu'un test objectif montre que la violation n'était pas prévisible, le contrat peut être annulé et la partie lésée peut réclamer des dommages-intérêts. Lorsqu'une exécution partielle d'un contrat a eu lieu, la partie exécutante peut alors recouvrer tout paiement effectué ou tout bien fourni; cela contraste avec la common law où il n'existe généralement aucun droit de recouvrer un bien fourni à moins que le titre n'ait été conservé ou que les dommages-intérêts ne soient insuffisants, seulement un droit de réclamer la valeur du bien. Si la violation n'est pas fondamentale, le contrat n'est pas annulé et des recours peuvent être recherchés, notamment en réclamant des dommages-intérêts, une exécution spécifique et un ajustement du prix. Les dommages-intérêts qui peuvent être accordés sont conformes aux règles de common law de Hadley c. Baxendale mais il a été soutenu que le test de prévisibilité est considérablement plus large et par conséquent plus généreux envers la partie lésée.

Dans les juridictions appliquant le droit romano-néerlandais, une demande d’ exécution spécifique est le recours principal, évident et le plus fondamental en cas de rupture de contrat, car elle respecte l’intérêt attendu du créancier : lorsqu’on conclut un contrat, on s’attend à ce qu’il soit exécuté conformément à ses termes. Cette approche est contraire à celle adoptée en droit anglais, où les dommages-intérêts sont privilégiés et où l’exécution spécifique est un recours discrétionnaire spécial qui ne peut être demandé que dans certaines circonstances. Une demande d’exécution spécifique peut concerner le paiement d’une somme d’argent ( ad pecuniam solvendum ), une demande d’exécution d’un acte positif autre que le paiement d’une somme d’argent ( ad factum praestandum ) ou une demande d’exécution d’une obligation négative. Le recours à l’exécution spécifique n’est pas absolu et ne garantit pas le succès. Même lorsqu’il est démontré qu’il y a eu violation, le recours n’est pas accordé à moins que la partie innocente ne soit prête à exécuter et que l’exécution soit subjectivement et objectivement possible pour le défendeur. Les tribunaux ont exercé un pouvoir discrétionnaire équitable pour rejeter une demande d'exécution spécifique, généralement pour des raisons d'impossibilité, de difficultés excessives ou dans le cadre de demandes d'exécution de services personnels. Une ordonnance d'exécution spécifique est exécutée conformément aux règles de procédure ordinaires. Les affaires Benson c. SA Mutual Life , Santos c. Igesund et Haynes c. King William's Town Municipality énoncent des lignes directrices à prendre en considération lorsque le tribunal est invité à accorder une exécution spécifique. Un tribunal ne rend pas d'ordonnance d'exécution spécifique dans les cas où :

• La performance est personnelle.
• Il y a une impossibilité relative, où la personne spécifique (une pop star blessée , par exemple) ne peut pas se produire.
• Etant donné qu’il faudrait contrôler son décret, il serait difficile pour le tribunal de le faire appliquer.
• Le défendeur est insolvable.
• L’exécution porterait gravement préjudice aux tiers.
• Cela est contraire à l’ordre public et serait inapproprié.
• Comme dans l'affaire Haynes , le coût pour le défendeur d'être contraint d'exécuter est disproportionné par rapport à l'avantage correspondant pour le demandeur, et ce dernier peut tout aussi bien être compensé par l'octroi de dommages-intérêts, sans qu'une ordonnance d'exécution spécifique ne soit rendue. (La difficulté du contrat au moment de sa conclusion n'est donc pas décisive en la matière ; elle peut également être jugée au moment où l'exécution est réclamée.)

Dans d'autres juridictions de droit civil, l'éventail des recours disponibles varie mais comprend généralement des dispositions relatives à l'exécution spécifique, à la résiliation, à la mesure déclaratoire et aux injonctions, bien que la distinction entre l'exécution spécifique et les injonctions n'existe pas nécessairement dans toutes les juridictions de droit civil. Dans les juridictions dotées de lois codifiées sur les obligations, l'étendue des recours disponibles et les circonstances dans lesquelles ils sont prévus sont décrites dans le code civil ou commercial.

Dans les juridictions dont le système de droit des contrats est dérivé du Code Napoléon (ou de ses dérivés, par exemple le Code civil du Bas-Canada ou le Code civil égyptien ), les contrats peuvent être en leur Negotium (le contenu substantiel du contrat) et leur ( la signification formelle attachée à l'existence du contrat lui-même). En principe, seul le negotium est essentiel à la formation d'un contrat valide, conformément au principe de la primauté du fond sur la forme . En France, en vertu de l'article 1128 du Code civil français , le principe du consentement mutuel des parties est codifié comme la doctrine principale sous-jacente au droit français des contrats. De même, l'article 1385 du Code civil du Québec codifie le principe selon lequel, en général, les contrats sont formés par l'échange de consentements entre personnes physiques ou morales possédant la capacité de contracter. Après l’effondrement de l’Union soviétique, le nouveau code civil de la Fédération de Russie adopté en 1994 a remplacé son ancien système de droit socialiste par un système similaire au Code civil français et repose donc également en grande partie sur l’échange de consentement mutuel.

Les contrats dans les systèmes basés sur le code napoléonien peuvent généralement être classés en contrats consensuels, qui sont formés uniquement sur la base de l'échange de consentement des parties pour former des relations juridiques ; contrats réels , qui sont conclus non pas par un échange explicite de consentement mutuel mais par la remise d'un acte ; ou contrats solennels , qui sont analogues aux actes dans les juridictions de common law et nécessitent des formalités notariales pour être conclus. Ainsi, alors que les contrats consensuels et les contrats réels peuvent être formés uniquement par les actions des parties, les contrats solennels ne peuvent être formés que par des processus formels spécifiés. Néanmoins, les trois catégories de contrats sont basées uniquement sur l'échange de consentement mutuel, ne différant que par la manière dont le consentement est exprimé.

Le droit québécois des contrats est une émanation distincte du droit français des contrats qui a évolué sous le régime britannique et, après la Confédération , sous le régime canadien indépendant, période au cours de laquelle il a influencé et a été influencé par la jurisprudence de common law des autres provinces et territoires du Canada. En général, les règles régissant la formation d'un contrat en droit québécois sont codifiées dans le Livre Cinq, Titre Premier, Chapitre 2, Section 3 du Code civil. Sauf lorsqu'une disposition légale spécifique exige le contraire, un contrat est formé par l' échange de consentements entre des personnes ayant la capacité de conclure un contrat. De plus, un contrat valide doit avoir une cause et un objet. La cause d'un contrat est la raison qui détermine chacune des parties à conclure le contrat, et n'a pas besoin d'être explicitement exprimée dans le contrat. L'objet d'un contrat est l' opération juridique (c'est-à-dire l'échange d'un ou de plusieurs droits légaux) envisagée par les parties au moment de la formation du contrat. Un objet n'est valide que s'il n'est pas interdit par la loi ou pour des raisons d'ordre public. Le contrat qui ne remplit pas les conditions de sa formation peut être annulé.

De plus, en ce qui concerne le droit maritime, le Québec suit la jurisprudence de la common law. Cela s'explique par le fait que le droit maritime canadien a développé une compétence et un domaine de droit distincts relevant de la compétence législative du Parlement plutôt que des législatures provinciales et, par conséquent, est uniforme dans tous les pays. Dans l'arrêt Ordon Estate v. Grail, la Cour suprême du Canada a déclaré que « le contenu substantiel du droit maritime canadien est [...] l'ensemble du droit appliqué en Angleterre par la Haute Cour de l'Amirauté en 1934, tel que cet ensemble de droit a été modifié par le Parlement canadien et tel qu'il a été développé par la jurisprudence », et que « la majeure partie du droit maritime canadien en ce qui concerne les questions de délit, de contrat, d'agence et de dépôt est fondée sur la common law anglaise », mais néanmoins que « le droit maritime anglais tel qu'il a été incorporé au droit canadien en 1934 était un amalgame de principes découlant en grande partie à la fois de la common law et de la tradition civiliste » . La formation des contrats en vertu du droit maritime canadien fonctionne donc de manière similaire, mais non identique, à la formation des contrats dans les provinces de common law du pays; de plus, la mise en œuvre de règles issues de conventions internationales soumet les contrats maritimes à des règles distinctes, souvent issues de normes internationales. De même, en ce qui concerne les lettres de change et les billets à ordre , le Québec et les autres provinces et territoires canadiens suivent un système juridique distinct fondé sur le droit des contrats des juridictions de common law du Canada, mais non identique à celui-ci. Comme le droit canadien relatif aux lettres de change et aux billets à ordre est dérivé de la common law anglaise, une contrepartie est requise pour l'émission d'une lettre de change ou d'un billet à ordre valide, mais l'exigence de contrepartie est plus souple, la Loi sur les lettres de change fédérale prévoyant que l'exigence de contrepartie peut être satisfaite soit par « toute contrepartie suffisante pour soutenir un contrat simple » dans les provinces et territoires de common law du pays, soit par « une dette ou un engagement antérieur », ce qui permet à la contrepartie passée d'être valide comme elle l'est en vertu du droit des contrats indien.

Le droit québécois des contrats partage également avec les autres provinces et territoires canadiens deux obligations canadiennes distinctes de bonne foi , en raison de l'interprétation par la Cour suprême du Canada des dispositions du Code civil et de la jurisprudence des provinces de common law de manière à ce qu'elles convergent. L'une de ces obligations est celle de l'exécution honnête du contrat . Cette obligation exige que les parties à un contrat agissent de bonne foi et avec honnêteté dans l'exercice de leurs droits en vertu d'un contrat et dans l'exécution de leurs obligations en vertu d'un contrat. Cette obligation interdit aux parties à un contrat de « se mentir ou de s'induire en erreur de quelque autre manière sciemment sur des questions directement liées à l'exécution du contrat » . Au Québec, elle trouve son origine dans les articles 6 et 7 du Code civil qui prévoient que « toute personne est tenue d'exercer ses droits civils conformément aux exigences de la bonne foi » et qu'« aucun droit ne peut être exercé avec l'intention de nuire à autrui ou d'une manière excessive et déraisonnable, et donc contraire aux exigences de la bonne foi ». L'autre obligation est celle de négocier de bonne foi, fondée sur l'article 1375 du Code civil qui prévoit que les parties à un contrat doivent agir de bonne foi non seulement au moment où une obligation est exécutée, mais aussi « au moment où l'obligation naît ». Les circonstances donnant lieu à cette obligation comprennent : les négociations entre franchiseurs et franchisés, assureurs et assurés, les contrats relatifs aux mariages et aux conventions de séparation, les appels d'offres et les relations fiduciaires . En ce qui concerne les appels d'offres, cette obligation s'applique sous la forme de la doctrine canadienne du contrat A.

En droit des contrats québécois, il existe une variété de contrats nommés pour lesquels le Code civil prévoit des dispositions particulières. Il s'agit notamment des contrats de vente de marchandises, de vente d'immeubles, de donations et d'une variété de contrats décrits par le Code civil comme étant de nature similaire aux contrats de vente. De plus, les règles relatives aux contrats de vente internationale de marchandises sont harmonisées en raison de l'adhésion du Canada à la convention des Nations Unies

Le droit romano-néerlandais des contrats est fondé sur les lois canoniques et naturelles . Adoptant la position canoniste, tous les contrats étaient considérés comme un échange de promesses consensuelles et bonae fidei , c'est-à-dire fondées simplement sur le consentement mutuel et la bonne foi . Partant du point de vue chrétien selon lequel rompre sa promesse est un péché , les canonistes ont développé le principe pacta sunt servanda selon lequel tous les accords sérieux doivent être appliqués, indépendamment du respect des formalités strictes prescrites par le droit séculier. Selon la théorie de la causa , pour que le contrat soit contraignant, il devait avoir une iusta causa , ou un motif légitime conforme aux impératifs moraux chrétiens, découlant non seulement d'un droit, d'un titre ou d'une cause d'action légitime ou juste, mais aussi de l'amour et de l'affection, de la considération morale ou des services passés. Un nudum pactum a été redéfini comme tout accord inapplicable en raison de l'absence de causa . Tous ces principes ont été appliqués uniformément par les tribunaux ecclésiastiques européens .

En accord avec les valeurs des Lumières , les naturalistes ont dépouillé le droit des contrats de la morale chrétienne. Ils ont redéfini un contrat comme un concours de volontés, et la « promesse » de chaque partie était désormais considérée comme une déclaration de volonté dénuée d'obligation morale (théorie de la volonté). Au lieu de la iusta causa, un principe général de force obligatoire a été développé, en vertu duquel tout contrat valide était à la fois contraignant et exécutoire. L'équité substantielle canoniste a été déplacée vers l'équité procédurale, de sorte que la bonne foi et le consentement mutuel ont été conservés comme exigences, mais pas le prix juste et la laesio enormis . Dans les États africains qui étaient auparavant sous domination anglaise ou sud-africaine, l'ordre public a été remplacé par bonos mores , bien que ce changement n'ait pas affecté les autres juridictions de droit romano-néerlandais.

Dans les juridictions suivant le droit romano-néerlandais, y compris les systèmes mixtes d'Afrique du Sud et des pays voisins dans lesquels le droit des contrats continue d'adhérer à la tradition romano-néerlandaise, les exigences suivantes doivent être remplies pour qu'un contrat soit considéré comme valide :

1. Il doit y avoir consensus ad idem entre les parties contractantes.
2. Les parties doivent avoir sérieusement voulu que l’accord aboutisse à des conditions qui peuvent être appliquées.
3. Les parties doivent avoir la capacité de contracter.
4. L’accord doit comporter des termes certains et définis.
5. Les formalités nécessaires doivent être respectées.
6. L’accord doit être légal .
7. Les obligations contractuelles doivent pouvoir être exécutées.
8. Le contenu de l’accord doit être certain .

Dans ces juridictions, un contrat présente certaines caractéristiques :

• Elle peut être unilatérale, c'est-à-dire qu'une partie a le devoir d'exécuter une tâche, ou bilatérale ou multilatérale, c'est-à-dire que les deux parties ont le devoir d'exécuter une tâche.
• Il s'agit d'un accord contraignant. Il implique des engagements ou des abstentions, de la part d'une ou des deux parties, de fournir certaines prestations : c'est-à-dire de donner ( dare ), de faire ( facere ) ou de ne pas faire ( non-facere ). Il peut également s'agir d'une garantie de l'existence d'un certain état de fait.
• S'il est bilatéral, il est généralement synallagmatique (ou réciproque), ce qui signifie que la performance d'une partie est promise en échange de la performance de l'autre partie.

Le concept moderne de contrat est généralisé de telle sorte qu'un accord n'a pas besoin d'être conforme à un type spécifique pour être appliqué, mais les parties contractantes sont tenues de mener leur relation de bonne foi ( bona fides ).

En droit écossais , un contrat est créé par un accord bilatéral et doit être distingué d'une promesse unilatérale, cette dernière étant reconnue comme une espèce distincte et exécutoire d'obligation en droit écossais. Le droit des contrats écossais est lié au droit des contrats romain-néerlandais en raison de l'influence des marchands et des érudits néerlandais et flamands sur la jurisprudence écossaise avant l' Acte d'Union de 1707 , et est également né d'un processus de développement judiciaire et scientifique basé sur les interprétations écossaises et européennes continentales du droit romain classique des contrats. Par conséquent, pour qu'un contrat soit valide en droit écossais, les conditions suivantes doivent être remplies pour qu'un contrat soit considéré comme valide :

1. Il doit y avoir consensus ad idem entre les parties contractantes.
2. Les parties doivent avoir sérieusement voulu que l’accord aboutisse à des conditions qui peuvent être appliquées.
3. Les parties doivent avoir la capacité de contracter.
4. L’accord doit comporter des termes certains et définis.
5. Les formalités nécessaires doivent être respectées.
6. L’accord doit être légal .
7. Les obligations contractuelles doivent pouvoir être exécutées.
8. Le contenu de l’accord doit être certain .

Comme dans la plupart des systèmes de droit des contrats, un contrat est formé par l'acceptation d'une offre, et une offre peut être constituée par la réponse à une invitation à traiter . Bien qu'il n'existe aucune exigence de contrepartie dans le droit écossais des contrats, une distinction est faite entre les contrats « gratuits » qui n'imposent des obligations qu'à une seule partie et les contrats « onéreux » dans lesquels chaque partie s'engage à s'obliger envers l'autre, cette distinction n'étant pertinente que dans les cas où le manquement d'une partie à ses obligations excuse ou limite les obligations de l'autre partie.

Le droit écossais des contrats a également été complété et modifié par une législation visant à moderniser la jurisprudence. Par exemple, la loi de 1997 sur les contrats (Écosse) codifie la règle de la preuve par écrit dans le droit écossais des contrats en prévoyant que lorsqu'un document écrit semble comprendre toutes les clauses d'un contrat, il est présumé le faire, sauf preuve du contraire, et en prévoyant en outre qu'un document qui déclare expressément qu'il comprend toutes les clauses d'un contrat est présumé le faire de manière concluante. La loi modifie également le droit écossais des contrats pour permettre à un acheteur de demander des dommages-intérêts pour rupture de contrat en vertu d'un contrat de vente au vendeur sans être obligé de rejeter les marchandises ou de résilier le contrat comme c'était le cas auparavant. Par exemple, alors qu'une promesse contractuelle devait historiquement être prouvée par bref ou serment , la loi de 1995 sur les exigences d'écriture (Écosse) prévoit qu'une promesse ne doit être prouvée par écrit que pour la création, le transfert, la variation ou l'extinction d'un droit réel sur un terrain (article 1(2)(a)(i) de la loi de 1995 sur les exigences d'écriture (Écosse)) et pour une obligation unilatérale gratuite autre que celle contractée dans le cadre d'une activité commerciale (article 1(2)(a)(ii) de la loi de 1995 sur les exigences d'écriture (Écosse).

Les règles concernant la création de droits de tiers dans le droit contractuel écossais sont codifiées dans la loi sur les contrats (droits des tiers) (Écosse) de 2017, qui prévoit qu'un droit de tiers naît lorsqu'un « contrat contient un engagement selon lequel une ou plusieurs des parties contractantes feront, ou ne feront pas, quelque chose au profit du [tiers] » et que les parties au contrat ont voulu que « le [tiers] soit légalement habilité à faire valoir ou à invoquer autrement l'engagement ». La loi prévoit spécifiquement qu'un tiers n'a pas besoin d'exister ou d'appartenir à la catégorie de personnes spécifiée par le droit au moment de la création de celui-ci. En outre, elle prévoit l'application des droits par des tiers et, tout en permettant aux parties à un contrat de modifier ou d'annuler le droit de tiers, elle codifie les protections pour les tiers qui ont agi en se fondant sur un tel droit ou ont notifié leur acceptation au promettant du droit.

Il existe actuellement quatre systèmes distincts de droit des contrats en vigueur en Chine, dont trois sont en vigueur dans différentes régions administrées par la République populaire de Chine et un est en vigueur en République de Chine . En République populaire, Hong Kong est une juridiction de common law dont le droit des contrats est en grande partie identique au droit des contrats d'avant 1997 en Angleterre et au Pays de Galles , Macao fonctionne selon un cadre distinct calqué sur le droit civil portugais, et le droit des contrats en Chine continentale est régi par le Code civil de 2021 de la République populaire de Chine . En revanche, le droit des contrats dans tous les domaines de la République de Chine est régi par le Code civil de la République de Chine qui était à l'origine calqué sur le système japonais des six codes , lui-même principalement basé sur l' approche pandectiste allemande du droit.

Le droit des contrats de la République de Chine est régi par son code civil, qui a été initialement promulgué en 1929 et s'est développé au cours du siècle suivant. Un contrat au sens du code civil est un type d'acte juridique, divisé en trois éléments : le principe (c'est-à-dire le but d'un contrat), la capacité comportementale (c'est-à-dire la disposition des obligations) et la déclaration d'intention (c'est-à-dire la rencontre des volontés ). Le code civil prévoit qu'un acte juridique n'est valable que s'il ne viole pas une disposition impérative ou prohibitive ou l'ordre public, et s'il est conforme aux exigences légales quant à la forme. Un contrat est considéré comme conclu valablement si les parties s'entendent sur ses conditions essentielles et, en l'absence d'accord sur des conditions non essentielles, les tribunaux sont habilités à prendre les dispositions qu'ils jugent équitables. Bien que la formation d’un contrat exige généralement à la fois une offre et une acceptation, l’exigence d’une acceptation n’a pas besoin de prendre la forme d’un avis si celui-ci ne semble pas nécessaire à la lumière de la nature de l’accord ou des usages applicables; dans de telles circonstances, le contrat est réputé avoir été formé lorsqu’un « fait » impliquant l’acceptation de l’offre se produit.

En vertu du Code civil de la République populaire de Chine , « les parties peuvent conclure un contrat en faisant une offre et une acceptation ou par d'autres moyens ». Une offre est définie comme « une expression de l'intention de conclure un contrat avec une autre personne » et doit être « spécifique et définitive » et indiquer expressément que « l'offrant sera lié par son expression d'intention dès l'acceptation de celle-ci par le destinataire de l'offre ». Le code prévoit en outre qu'une offre peut être révoquée à moins que « l'offrant n'ait explicitement indiqué que l'offre est irrévocable en spécifiant un délai d'acceptation ou de toute autre manière » ou que « le destinataire de l'offre ait des raisons de croire que l'offre est irrévocable et ait fait des préparatifs raisonnables pour exécuter le contrat ». Une acceptation, définie comme « une expression de l'intention du destinataire de l'offre d'accepter l'offre » et un contrat sont légalement formés lorsque l'acceptation devient effective en vertu des dispositions du code. Par conséquent, la formation d’un contrat en vertu du droit de la Chine continentale est régie par le principe du consentement mutuel , mais est soumise au critère supplémentaire selon lequel une offre valide stipule expressément qu’elle est irrévocable.

Sur la base du concept de common law d' invitation à traiter , le droit de la Chine continentale reconnaît la notion d'invitation à offrir. Une invitation à offrir est définie comme « une manifestation selon laquelle une personne s'attend à ce qu'une autre personne fasse une offre » et le code prévoit spécifiquement que « les annonces d'enchères, les annonces d'appel d'offres, les prospectus d'actions, les prospectus d'obligations, les prospectus de fonds, les publicités et promotions commerciales, les catalogues de prix envoyés par courrier, etc., sont des invitations à offrir » et que « la publicité et la promotion commerciales constituent une offre si leur contenu satisfait aux conditions d'une offre ».

Le droit de la Chine continentale adopte une approche libérale quant à la manière dont un contrat est enregistré, le code civil prévoyant que « les parties peuvent conclure un contrat par écrit, oralement ou sous d'autres formes » et qu'« un message de données sous toute forme... qui rend le contenu qu'il contient susceptible d'être représenté sous une forme tangible et accessible pour référence et utilisation à tout moment est considéré comme un écrit. » Néanmoins, le code prévoit des exigences spécifiques quant au contenu d'un contrat.

En vertu du Code civil de la République de Chine, un acte contractuel prétendument conclu par une personne incapable pour quelque raison que ce soit est nul à moins d'être ratifié par le tuteur ou le curateur de cette personne. Seul un tuteur ou un curateur légitime d'une telle personne peut consentir à un acte juridique au nom d'une personne incapable. En outre, lorsqu'une partie incapable trompe frauduleusement l'autre partie en lui faisant croire que la première partie avait la capacité de conclure un contrat, le contrat est valide malgré cette incapacité.

Pour qu'un contrat soit valide et exécutoire en République de Corée , l'accord entre les parties doit être fondé sur un « consentement mutuel ». Comme dans les juridictions de common law , le premier élément d'un contrat valide et exécutoire est une offre. En Corée, comme dans une grande partie du monde, l'offre doit être une expression spécifique et détaillée de l'offre. L'acceptation de l'offre, sans modifications ni réserves, est considérée comme une acceptation du contrat et, par conséquent, un contrat valide et exécutoire entre les parties.

Français Le droit japonais des contrats constitue une branche distincte au sein du monde plus vaste de la jurisprudence du droit civil, initialement dérivée principalement de la jurisprudence allemande adoptée après la restauration Meiji . Alors que les règles fondamentales du droit japonais des contrats sont prescrites dans le Code civil japonais (avec les règles qui sous-tendent d'autres domaines du droit privé, y compris le droit de la responsabilité civile et le droit de la famille), des règles plus détaillées concernant les contrats commerciaux sont prescrites dans le Code de commerce japonais. Un contrat en droit japonais est formé par voie d'offre et d'acceptation comme dans la plupart des juridictions ; cependant, un document écrit n'est pas une condition préalable à l'existence d'un contrat, qui naît sur la base du principe du consensualisme . En droit japonais des contrats, l'alignement entre les intentions des parties à un contrat est donc considéré comme vital et les contrats peuvent être annulés en fonction des circonstances dans lesquelles une partie dissimule ses véritables intentions, manifeste intentionnellement ou frauduleusement de fausses intentions, manifeste par erreur de fausses intentions ou est contrainte de manifester de fausses intentions. Les contrats qui violent des prescriptions impératives de la loi, ainsi que les contrats qui violent l'ordre public, peuvent être considérés comme nuls ab initio dans la mesure de la violation.

Le droit japonais des contrats reconnaît l'existence d'obligations précontractuelles et postcontractuelles. En ce qui concerne les obligations précontractuelles, une partie à un contrat qui est finalement impossible à exécuter ou nul peut être tenue responsable de négligence dans la conclusion du contrat si une autre partie s'est fiée à ses déclarations et a par conséquent subi des dommages pécuniaires ou autres dommages matériels. Un autre domaine distinct des obligations précontractuelles concerne l'obligation des experts d'expliquer des contrats compliqués aux consommateurs, les contrats financiers complexes en étant un exemple clé. Les obligations postcontractuelles fréquemment reconnues en droit japonais des contrats comprennent les obligations de confidentialité et de non-concurrence, qui peuvent être définies par le contrat lui-même, implicites pour des raisons d'ordre public ou prévues par une loi statutaire non dérogatoire.

Le Code civil japonais prévoit une variété de contrats nommés similaires à ceux prescrits dans d'autres juridictions de droit civil, notamment les contrats de vente, de don, de location, de prêt et de prestation de services. Ces contrats nommés sont soumis à des règles et garanties spécifiques imposées par le code afin de protéger les droits des parties contractantes, en particulier celles qui ont un pouvoir de négociation moindre. En outre, les contrats nommés pour la formation de partenariats et d'associations régissent la création de ces catégories de personnes morales et il existe des dispositions spéciales régissant les contrats de tiers bénéficiaires. Des règles régissant l'exécution des contrats, la compensation, la cession et la saisie des actifs des débiteurs défaillants sont également prévues par le Code civil japonais.

Le droit des contrats au Japon, malgré les origines de droit civil de son code civil, est fortement influencé par les attitudes traditionnelles japonaises à l’égard des affaires et des obligations. Par exemple, en vertu du Code de commerce japonais, un commerçant qui reçoit une offre d’un client régulier qui relève de l’un de ses domaines d’activité est censé répondre sans retard injustifié et, s’il ne le fait pas, il est présumé avoir accepté le contrat. Cela peut être considéré comme une illustration d’une approche japonaise du commerce et du droit des contrats ancrée dans la notion de respect des relations. Cela est important car, en raison des racines allemandes du Code civil japonais, une fois qu’un contrat entre en vigueur entre les parties, il n’est pas librement révocable. Les juges japonais, interprétant l’obligation de bonne foi contenue dans le Code civil japonais comme codifiant cette notion de relation d’honneur dans le commerce, ont tendance à refuser à la fois la fin des négociations précontractuelles et le non-renouvellement des relations contractuelles existantes.

Les Philippines sont une juridiction de droit mixte, façonnée principalement par le droit civil espagnol et la common law américaine, tels que codifiés dans le Code civil philippin. Le Code civil philippin définit un contrat comme « une réunion d'esprits entre deux personnes par laquelle l'une s'engage, à l'égard de l'autre, à donner quelque chose ou à rendre un service ». Les parties à un contrat innommé ont un degré élevé de liberté contractuelle et « peuvent établir les stipulations, clauses, termes et conditions qu'elles jugent opportuns », à condition qu'elles « ne soient pas contraires à la loi, à la morale, aux bonnes coutumes, à l'ordre public ou à l'ordre public ». Un contrat en vertu du droit philippin n'est valable que s'il lie les deux parties et, en tant que tel, un contrat dont les obligations associées sont soumises à la discrétion d'une partie est invalide. Si un contrat contient une disposition bénéficiant à un tiers bénéficiaire , le bénéficiaire peut en exiger l'exécution à condition d'avoir communiqué son consentement au promettant avant toute tentative de ce dernier de révoquer ou de modifier l'avantage prévu par le contrat. Sauf lorsqu’une disposition de la loi exige qu’un contrat prenne une forme particulière, un contrat est contraignant quelle que soit la forme qu’il prend. Pour qu’un contrat existe, les critères suivants doivent être remplis :

• Les deux parties contractantes doivent y consentir.
• L'objet du contrat doit être certain (c'est-à-dire qu'il doit concerner des catégories d'obligations déterminables)
• La cause (c'est-à-dire le but) de l'obligation doit être établie

Lorsqu'un document écrit censé contenir un contrat ne représente pas adéquatement la véritable intention des parties en raison d'une erreur, d'une fraude, d'une conduite inéquitable ou d'un accident, toute partie peut demander la réforme . Lorsqu'une partie a commis une erreur et que l'autre a agi frauduleusement ou inéquitablement, ou était consciente du défaut de l'instrument, la première partie peut demander la réforme. En outre, la réforme peut être demandée lorsque le défaut du document est causé par « l'ignorance, le manque de compétence, la négligence ou la mauvaise foi de la personne qui rédige l'instrument ». La Cour suprême a le pouvoir de déterminer les règles régissant la réforme en vertu de ses règles de procédure. Une partie qui intente une action en justice pour faire exécuter un contrat est empêchée de demander la réforme.

Les contrats valides ne peuvent être résiliés que dans les cas prévus par la loi. Cela comprend les transferts frauduleux ainsi que les contrats conclus par le tuteur ou l'agent d'une personne si celle-ci subit une lésion de plus d'un quart de la valeur des biens ou des services aliénés, les contrats aliénant des biens sujets à litige sans le consentement des plaideurs, et d'autres catégories de contrats expressément désignées par la loi. La résiliation ne peut être demandée que lorsqu'elle est le seul moyen par lequel une partie peut obtenir réparation des dommages qui lui ont été causés par le contrat et n'est autorisée que dans la mesure nécessaire pour couvrir ces dommages. En droit philippin, la résiliation crée une obligation de restituer tout ce qui était l'objet du contrat ainsi que tout profit qui en a été tiré, et la résiliation n'est par conséquent possible que lorsque la partie qui demande le recours est en mesure de restituer ou de fournir réparation pour ces choses. En outre, la résiliation est interdite lorsque les éléments qui font l'objet du contrat sont en possession d'un détenteur régulier qui a agi de bonne foi. Outre la résiliation, un contrat en vertu du droit philippin peut être annulé lorsqu'une partie n'avait pas la capacité de consentir ou lorsque le consentement a été donné en raison d'une erreur, de violence, d'intimidation, d'influence indue ou de fraude.

Certains contrats de droit philippin, bien que valides, ne sont pas exécutoires à moins d'être ratifiés. Il s'agit notamment des contrats conclus par un agent qui a agi sans autorisation ou au-delà de ses pouvoirs, des contrats dans lesquels les deux parties n'ont pas la capacité de consentir et des contrats qui violent le Statut des fraudes tel qu'il est applicable en vertu du Code civil philippin. De plus, un contrat est nul ab initio si sa cause, son objet ou son but est contraire à la loi, à la morale, aux bonnes coutumes, à l'ordre public ou à la politique publique ; s'il est absolument simulé ou fictif ; sa cause ou son objet n'existait pas au moment de sa conclusion, est impossible ou est « hors du commerce des hommes » ; l'intention des parties ne peut être déterminée ; ou il est expressément interdit ou déclaré nul par la loi. Un contrat nul ab initio ne peut pas être ratifié.

Le droit philippin des contrats se situe à mi-chemin entre les approches de la common law et du droit civil en matière de dommages-intérêts forfaitaires ou de clauses pénales . Bien que ces dispositions soient légales et exécutoires, un tribunal peut réduire ces dommages-intérêts s'il estime que leur effet est inéquitable ou abusif. De plus, si la rupture de contrat litigieuse n'était pas envisagée par les parties lors de la conclusion du contrat (par exemple, force majeure ), le niveau approprié des dommages-intérêts sera déterminé par le tribunal sans tenir compte de la disposition.

En droit suisse, qui constitue également la base du code civil turc , les contrats sont définis par l'article 1 du Code des obligations : « un contrat est formé lorsque les parties ont, réciproquement et de manière concordante, manifesté leur volonté de contracter ». Comme dans d'autres juridictions de droit civil continental, les contrats de droit suisse sont ainsi formés par l'échange d'au moins deux manifestations d'intention, une offre et une acceptation, par lesquelles les parties conviennent d'entrer en relations juridiques . Le Code des obligations, adopté en 1911, comprend deux catégories de règles régissant les contrats :

• Les règles générales, applicables à toutes les catégories de contrats et décrites aux articles 1 à 39 du code ; et
• Règles spéciales, applicables à des types spécifiques de contrats nominatifs .

Outre les règles spécifiées dans le Code des obligations, le Code civil suisse contient des dispositions distinctes régissant les contrats de mariage et de succession, tandis que des lois distinctes régissent les contrats concernant les assurances privées, le crédit à la consommation et les voyages à forfait.

Français Alors que la majorité des juridictions à majorité musulmane utilisent principalement le droit civil ou la common law pour la plupart des aspects du droit des contrats contemporain, le droit islamique concernant les contrats reste pertinent dans le domaine du droit du mariage et de la finance islamique . Il existe des différences entre les critères de formation des contrats en vertu du droit islamique et les critères du droit civil et de la common law. Par exemple, la charia ne reconnaît classiquement que les personnes physiques et n'a jamais développé le concept de personne morale ou de société , c'est-à-dire une entité juridique qui limite la responsabilité de ses dirigeants, actionnaires et employés ; existe au-delà de la vie de ses fondateurs ; et qui peut posséder des actifs, signer des contrats et comparaître devant les tribunaux par l'intermédiaire de représentants. En outre, un contrat en vertu du droit islamique peut être annulé pour gharar (c'est-à-dire spéculation et incertitude ) et riba (c'est-à-dire usure ).

Les mariages islamiques sont généralement célébrés sous la forme d'un contrat financier écrit, généralement en présence de deux témoins musulmans de sexe masculin, et peuvent inclure une dot ( Mahr ) payable par un musulman à une musulmane. La dot est considérée par un tribunal de la charia comme une forme de dette. Les contrats écrits étaient traditionnellement considérés comme primordiaux dans les tribunaux de la charia dans les affaires de litige liées à la dette, ce qui inclut les contrats de mariage. À Singapour, le droit du mariage islamique fondé sur un contrat est régi par la loi sur l'administration du droit musulman et coexiste avec le système laïc d'enregistrement des mariages établi en vertu de la Charte des femmes . Parallèlement, en Inde, le droit personnel musulman est une branche distincte du droit régie par une variété de lois et de coutumes islamiques qui varient d'une communauté à l'autre.

Français Dans la finance et la banque islamiques contemporaines, une variété de contrats nominatifs sont utilisés pour se conformer à l'interdiction islamique du gharar et du riba. Il s'agit notamment des contrats de partage des profits et des pertes tels que la Mudarabah , la Musharakah et la Musharaka décroissante ; ainsi que d'une variété de contrats adossés à des actifs . Le contrat le plus courant utilisé dans la finance islamique moderne est la Murabaha , qui était à l'origine un terme de fiqh pour un contrat de vente dans lequel l'acheteur et le vendeur s'entendent sur la marge (bénéfice) ou le prix « coût majoré » pour le ou les articles vendus. Au cours des dernières décennies, il est devenu un terme pour une forme très courante de financement islamique (c'est-à-dire « conforme à la charia ») , où le prix est majoré en échange de la possibilité pour l'acheteur de payer au fil du temps, par exemple avec des paiements mensuels (un contrat avec paiement différé étant connu sous le nom de bai-muajjal ).

En outre, le droit musulman impose plusieurs conditions juridiques au processus de création d'un waqf , un type de patrimoine d'affectation similaire à une fiducie . Un waqf est un contrat, par conséquent le fondateur (appelé al-wāqif ou al-muḥabbis en arabe) doit être en mesure de conclure un contrat. Pour cela, le fondateur doit :

• être un adulte
• être sain d'esprit
• capable de gérer les affaires financières
• pas un failli non libéré

Bien que le waqf soit une institution islamique, il n'est pas nécessaire d'être musulman pour établir un waqf, et les non-musulmans peuvent établir un waqf. Enfin, si une personne est gravement malade, le waqf est soumis aux mêmes restrictions qu'un testament en islam. De plus, les biens (appelés al-mawqūf ou al-muḥabbas ) utilisés pour fonder un waqf doivent faire l'objet d'un contrat valide. Les objets ne doivent pas être eux-mêmes haram (par exemple du vin ou du porc ). Ces objets ne doivent pas déjà être dans le domaine public : les biens publics ne peuvent pas être utilisés pour établir un waqf. Le fondateur ne peut pas non plus avoir donné en gage les biens auparavant à quelqu'un d'autre. Ces conditions sont généralement vraies pour les contrats en islam. Les bénéficiaires du waqf peuvent être des personnes et des services publics. Le fondateur peut spécifier quelles personnes sont éligibles aux avantages (comme la famille du fondateur, toute la communauté, seulement les pauvres, les voyageurs). Les services publics tels que les mosquées, les écoles, les ponts, les cimetières et les fontaines à eau peuvent être les bénéficiaires d'un waqf. La législation moderne divise le waqf en « œuvres de bienfaisance », dans lesquelles les bénéficiaires sont le public ou les pauvres) et en waqf « familial », dans lequel le fondateur fait des bénéficiaires ses proches. Il peut également y avoir plusieurs bénéficiaires. Par exemple, le fondateur peut stipuler que la moitié des bénéfices va à sa famille, tandis que l'autre moitié va aux pauvres. Les bénéficiaires valides doivent satisfaire aux conditions suivantes :

• Ils doivent être identifiables. Alors que la plupart des écoles de jurisprudence islamique exigent qu'au moins certains des bénéficiaires existent également au moment de la fondation du waqf, les Malikites soutiennent qu'un waqf peut exister pendant un certain temps sans bénéficiaires, de sorte que les revenus accumulés sont remis aux bénéficiaires une fois qu'ils existent. Un enfant à naître est un exemple de bénéficiaire inexistant.
• Les bénéficiaires ne doivent pas être en guerre avec les musulmans mais ne sont pas, eux-mêmes, tenus d’être musulmans.
• Les bénéficiaires ne peuvent pas utiliser le waqf à des fins contraires aux principes islamiques.

La déclaration de fondation d'un waqf est généralement un document écrit, accompagné d'une déclaration verbale, bien que ni l'une ni l'autre ne soit exigée par la plupart des érudits. Quelle que soit la déclaration, la plupart des érudits estiment qu'elle n'est pas contraignante et irrévocable tant qu'elle n'est pas effectivement remise aux bénéficiaires ou mise à leur disposition. Une fois qu'ils en ont l'usage, cependant, le waqf devient une institution à part entière. En vertu de la loi singapourienne, chaque mosquée doit être créée et administrée comme un waqf, et les règles régissant les waqfs sont prescrites dans la loi sur l'administration du droit musulman.

Dans la grande majorité des juridictions, la Convention sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) régit les contrats relatifs à la vente internationale de marchandises. La CVIM facilite le commerce international en supprimant les barrières juridiques entre les États parties (appelés « États contractants ») et en fournissant des règles uniformes qui régissent la plupart des aspects des transactions commerciales, tels que la formation du contrat , les moyens de livraison, les obligations des parties et les recours en cas de rupture de contrat . À moins qu'elle ne soit expressément exclue par le contrat, la convention est automatiquement incorporée dans les lois nationales des États contractants. Par conséquent, les critères de création de contrats de vente internationale de marchandises sont sensiblement harmonisés entre les juridictions de droit civil, de common law et de droit mixte du monde entier.

La CVIM s'applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties dont les établissements sont situés dans des États différents, lorsque ces États sont des États contractants ( Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises , article 1(1)(a)). Étant donné le nombre important d'États contractants, il s'agit de la voie habituelle vers l'applicabilité de la CVIM. La CVIM s'applique également si les parties sont situées dans des pays différents (qui ne sont pas nécessairement des États contractants) et que les règles de conflit de lois conduisent à l'application de la loi d'un État contractant. Par exemple, un contrat entre un commerçant japonais et un commerçant brésilien peut contenir une clause selon laquelle l'arbitrage aura lieu à Sydney en vertu du droit australien ce qui a pour conséquence que la CVIM s'appliquerait. Un certain nombre d'États ont déclaré qu'ils ne seraient pas liés par cette condition. La CVIM est destinée à s'appliquer uniquement aux biens et produits commerciaux. À quelques exceptions près, elle ne s'applique pas aux biens personnels, familiaux ou ménagers, ni aux ventes aux enchères, aux navires, aux aéronefs, ni aux biens incorporels et aux services. La position des logiciels informatiques est « controversée » et dépendra de diverses conditions et situations. Il est important de noter que les parties à un contrat peuvent exclure ou modifier l'application de la CVIM.

En vertu de la CVIM, une offre de contrat doit être adressée à une personne, être suffisamment précise – c’est-à-dire décrire les marchandises, la quantité et le prix – et indiquer une intention pour que l’offrant soit lié par l’acceptation. La CVIM ne semble pas reconnaître les contrats unilatéraux de common law mais, sous réserve d’une indication claire de l’offrant, traite toute proposition qui n’est pas adressée à une personne spécifique comme une simple invitation à faire une offre. En outre, lorsqu’il n’existe pas de prix explicite ou de procédure permettant de déterminer implicitement le prix, les parties sont alors présumées avoir convenu d’un prix basé sur celui « généralement pratiqué au moment de la conclusion du contrat pour des marchandises de ce type vendues dans des circonstances comparables ». En général, une offre peut être révoquée à condition que le retrait parvienne au destinataire de l’offre avant ou en même temps que l’offre, ou avant que le destinataire n’ait envoyé une acceptation. Certaines offres ne peuvent pas être révoquées, par exemple lorsque le destinataire de l’offre a raisonnablement compté sur le caractère irrévocable de l’offre. La CVIM exige un acte positif pour indiquer l’acceptation; le silence ou l’inactivité ne constituent pas une acceptation.

La CVIM tente de résoudre la situation courante dans laquelle la réponse du destinataire à une offre accepte l'offre initiale, mais tente d'en modifier les conditions. La CVIM stipule que toute modification des conditions initiales constitue un rejet de l'offre — il s'agit d'une contre-offre — à moins que les conditions modifiées ne modifient pas matériellement les termes de l'offre. Les modifications apportées au prix, au paiement, à la qualité, à la quantité, à la livraison, à la responsabilité des parties et aux conditions d'arbitrage peuvent toutes modifier matériellement les termes de l'offre.

Il convient de noter que, contrairement aux juridictions de common law, les juridictions de droit civil et de droit mixte n'exigent pas de contrepartie pour qu'un contrat soit contraignant. Dans les systèmes fondés sur le Code Napoléon (y compris le Québec et Sainte-Lucie dont le droit des obligations est fondé sur le Code civil du Bas-Canada , ainsi que les juridictions arabes dont les systèmes juridiques sont fondés sur le Code civil égyptien ), un contrat ordinaire est censé être formé simplement sur la base d'une « rencontre des volontés » ou d'une « concordance des volontés ». Le droit allemand , tout en étant également ancré dans le principe de la « rencontre des volontés », suit le « principe d'abstraction » en ce qui concerne les biens personnels et immobiliers. Ce principe stipule que l'obligation personnelle du contrat se forme indépendamment du titre de propriété conféré. Lorsque les contrats sont invalidés pour une raison quelconque en vertu du droit allemand, l'obligation contractuelle de payer peut être invalidée indépendamment du titre de propriété du bien. de l'enrichissement sans cause , plutôt que le droit des contrats, est alors utilisé pour restituer le titre au propriétaire légitime.

Les systèmes de droit civil fondés sur le Code Napoléon ou le Bürgerliches Gesetzbuch prévoient un rôle plus interventionniste de l'État dans la formation et l'exécution des contrats que les systèmes de common law ou de droit écossais , de droit romano-néerlandais et d'autres systèmes de droit civil ou mixte. Ces systèmes intègrent davantage de conditions implicites dans les contrats, accordent une plus grande latitude aux tribunaux pour interpréter et réviser les clauses contractuelles et imposent une obligation de bonne foi plus forte .

Les juridictions de common law sont souvent associées à un degré élevé de liberté contractuelle . Un exemple de la prétendue plus grande liberté contractuelle en droit américain est l'affaire Hurley c. Eddingfield de 1901 dans laquelle un médecin a été autorisé à refuser un traitement à un patient malgré l'absence d'autres soins médicaux disponibles et le décès ultérieur du patient. Dans les juridictions de droit civil ancrées dans la tradition française ou allemande, les contrats nominatifs sont réglementés afin d'éviter les clauses abusives. Le droit des obligations comprend généralement une obligation de secours qui rendrait des affaires telles que Hurley c. Eddingfield beaucoup moins probables. Inversement, les juridictions de droit civil sont plus susceptibles d'appliquer des clauses de pénalité et de prévoir l' exécution spécifique des contrats que leurs homologues de common law, qui refusent généralement de reconnaître les clauses prévoyant des dommages-intérêts supérieurs à ceux requis pour indemniser adéquatement le plaignant.

Français Alors que la majorité des juridictions de common law continuent de s'appuyer sur des précédents et des principes non modifiés pour déterminer les questions relevant du droit des contrats, une minorité importante de juridictions de common law ont adopté des lois régissant le droit des contrats. Le droit des contrats en Nouvelle-Zélande est régi par la loi de 2017 sur le droit des contrats et le droit commercial , qui décrit de manière exhaustive les règles concernant les contrats et les domaines connexes du droit. Notamment, le droit des contrats en Inde, la juridiction de common law la plus peuplée, est codifié dans la loi indienne sur les contrats de 1872 , qui décrit de manière exhaustive les questions de droit des contrats, dont des versions restent en vigueur au Pakistan et au Bangladesh . Bien qu'il ne s'agisse pas d'un code exhaustif, la loi de 1909 sur le droit civil de Singapour contient plusieurs dispositions concernant le droit des contrats à Singapour. En Amérique, le Code de commerce uniforme codifie plusieurs dispositions du droit commercial, y compris le droit des contrats.

Bien qu'une partie puisse généralement céder des droits monétaires à sa discrétion à condition d'en informer l'autre partie au contrat en temps opportun, la plupart des juridictions imposent des limites à la capacité d'une partie à céder des droits non monétaires ou à céder des obligations qu'elle doit à l'autre partie. Dans les juridictions de common law, une cession ne peut transférer un devoir, une charge ou un préjudice sans le consentement exprès du cessionnaire. Le droit ou l'avantage cédé peut être un don (comme une renonciation ) ou il peut être payé avec une contrepartie contractuelle telle que de l'argent. En vertu du droit de la Chine continentale, une partie à un contrat peut céder ses droits « en tout ou en partie à un tiers », sauf dans la mesure où un droit n'est « pas cessible en vertu de sa nature », « conformément à la loi » ou en raison de l'accord entre les parties. Aux États-Unis, il existe diverses lois qui limitent la responsabilité d'un cessionnaire, souvent pour faciliter le crédit, car les cessionnaires sont généralement des prêteurs. Dans certains cas, le contrat peut être un instrument négociable dans lequel la personne qui reçoit l'instrument peut devenir un détenteur régulier , ce qui est similaire à un cessionnaire, sauf que des problèmes, comme le manque d'exécution, par le cédant peuvent ne pas constituer une défense valable pour le débiteur. Aux États-Unis, la Federal Trade Commission a promulgué la règle 433, officiellement connue sous le nom de « Trade Regulation Rule Concerning Preservation of Consumers' Claims and Defences », qui « a effectivement aboli la doctrine [du détenteur régulier] dans les transactions de crédit à la consommation ». En 2012, la commission a réaffirmé la réglementation.

Dans les juridictions de droit civil et de common law, où aucune clause ou accord d'arbitrage ou de médiation ne s'applique, une partie qui cherche à obtenir réparation pour rupture de contrat est généralement tenue d'intenter une action civile (non pénale) devant le tribunal compétent pour connaître du contrat. Lorsque les tribunaux d' Angleterre et du Pays de Galles , de Singapour , d'Inde ou d'une autre juridiction de common law du Commonwealth sont compétents, un contrat peut être exécuté par le biais d'une réclamation ou, dans les cas urgents, en demandant une injonction provisoire pour empêcher une rupture. De même, aux États-Unis, une partie lésée peut demander une injonction pour empêcher une menace de rupture de contrat, lorsque cette rupture entraînerait un préjudice irréparable qui ne pourrait pas être réparé de manière adéquate par des dommages-intérêts.

Lorsqu'un litige contractuel survient entre des parties situées dans des juridictions différentes, la loi applicable à un contrat dépend de l' analyse du conflit de lois effectuée par le tribunal où l'action en rupture de contrat est intentée. En l'absence d'une clause de choix de loi , le tribunal appliquera normalement soit la loi du for, soit la loi de la juridiction qui a le lien le plus étroit avec l'objet du contrat. Une clause de choix de loi permet aux parties de convenir à l'avance que leur contrat sera interprété conformément aux lois d'une juridiction spécifique.

Aux États-Unis, les clauses de choix de loi sont généralement exécutoires, bien que des exceptions fondées sur l’ordre public puissent parfois s’appliquer. Au sein de l’Union européenne, même lorsque les parties ont négocié une clause de choix de loi, les questions de conflit de lois peuvent être régies par le règlement Rome I.

Les contrats commerciaux, en particulier ceux dans lesquels les parties sont situées dans des juridictions différentes, contiennent fréquemment des clauses de sélection de for qui peuvent être des clauses d'arbitrage, de médiation ou de choix de for selon le contrat en question.

De nombreux contrats contiennent une clause exclusive de choix de juridiction, qui définit la juridiction devant laquelle les litiges relatifs au contrat doivent être portés devant les tribunaux. La clause peut être générale, exigeant que toute affaire découlant du contrat soit portée devant une juridiction spécifique, ou elle peut exiger qu'une affaire soit portée devant un tribunal spécifique. Par exemple, une clause de choix de juridiction peut exiger qu'une affaire soit portée devant un tribunal singapourien, ou elle peut exiger plus spécifiquement que l'affaire soit portée devant le tribunal commercial international de Singapour.

En règle générale, la doctrine de la liberté contractuelle ou les instruments multilatéraux imposent aux tribunaux non élus de rejeter les affaires et exigent la reconnaissance des jugements rendus par les tribunaux désignés par des accords exclusifs d'élection de for. Par exemple, les instruments du régime de Bruxelles (31 États européens) et la Convention de La Haye sur les accords d'élection de for (Union européenne, Mexique, Monténégro, Singapour), ainsi que plusieurs instruments relatifs à un domaine spécifique du droit, peuvent exiger des tribunaux qu'ils appliquent et reconnaissent les clauses de choix de loi et les jugements étrangers.

En vertu de la Convention de La Haye sur les accords d'élection de for, un tribunal désigné par un accord exclusif d'élection de for est compétent à moins que le contrat ne soit nul en vertu de son droit interne et ne puisse refuser d'exercer sa compétence au motif que le tribunal d'une autre juridiction est un lieu plus approprié. De même, un tribunal non choisi est tenu de décliner sa compétence sauf lorsque l'accord est nul et non avenu en vertu de la loi du tribunal choisi, qu'une partie au contrat n'a pas la capacité requise en vertu du droit interne du tribunal non choisi, que donner effet à l'accord entraînerait une injustice manifeste ou serait manifestement contraire à l'ordre public de l'État du tribunal non choisi, que l'accord ne peut être exécuté en raison d'un cas de force majeure ou que le tribunal choisi a choisi de ne pas entendre l'affaire. Les accords exclusifs d'élection de for en vertu de la Convention de La Haye sur les accords d'élection de for s'appliquent uniquement aux questions commerciales et ne s'appliquent donc pas à une partie agissant en tant que consommateur, aux contrats de travail ou aux conventions collectives, aux questions liées à l'état civil ou au droit de la famille, ou à des scénarios similaires.

Dans les juridictions qui ne sont pas parties à la Convention de La Haye, un accord exclusif d'élection de for ne lie pas nécessairement un tribunal. Sur la base d'une analyse des lois, des règles de procédure et de l'ordre public de l'État et du tribunal devant lesquels l'affaire a été portée, un tribunal identifié par la clause peut décider qu'il ne devrait pas exercer sa compétence, ou un tribunal d'une autre juridiction ou d'un autre lieu peut décider que le litige peut se poursuivre malgré la clause. Dans le cadre de cette analyse, un tribunal peut examiner si la clause est conforme aux exigences formelles de la juridiction dans laquelle l'affaire a été portée (dans certaines juridictions, une clause de choix de for ou de lieu ne limite les parties que si le mot « exclusif » est explicitement inclus dans la clause). Certaines juridictions n'accepteront pas une action qui n'a aucun lien avec le tribunal qui a été choisi, et d'autres n'appliqueront pas une clause de choix de lieu lorsqu'elles considèrent qu'elles constituent un forum plus approprié pour le litige.

Si le contrat contient une clause d'arbitrage valide , la partie lésée doit soumettre une demande d'arbitrage conformément aux procédures énoncées dans la clause, sous réserve de la loi sur l'arbitrage de la juridiction désignée comme siège de l'arbitrage. De nombreux contrats internationaux prévoient que tous les litiges qui en découlent seront résolus par arbitrage plutôt que par voie de litige devant les tribunaux. Les jugements d'arbitrage peuvent généralement être exécutés de la même manière que les jugements des tribunaux ordinaires et sont reconnus et exécutoires au niveau international en vertu de la Convention de New York , qui compte 156 parties. Cependant, dans les États parties à la Convention de New York, les décisions arbitrales sont généralement immunisées à moins qu'il ne soit démontré que la décision de l'arbitre était irrationnelle ou entachée de fraude .

Certaines clauses d’arbitrage ne sont pas exécutoires et, dans d’autres cas, l’arbitrage peut ne pas suffire à résoudre un litige juridique. Par exemple, sauf à Singapour, les litiges concernant la validité des droits de propriété intellectuelle enregistrés peuvent devoir être résolus par un organisme public dans le cadre du système national d’enregistrement. Pour les questions d’intérêt public importantes qui vont au-delà des intérêts étroits des parties à l’accord, comme les allégations selon lesquelles une partie a violé un contrat en se livrant à une conduite anticoncurrentielle illégale ou a commis des violations des droits civils, un tribunal peut décider que les parties peuvent plaider une partie ou la totalité de leurs réclamations avant même d’avoir achevé un processus d’arbitrage convenu contractuellement.

La plupart des juridictions de droit civil et la majorité des juridictions de common law en dehors des États-Unis limitent ou interdisent l’application des clauses d’arbitrage incluses dans les contrats d’adhésion . Par exemple, dans l’affaire Uber Technologies Inc c. Heller de 2020 , la Cour suprême du Canada a déclaré qu’une convention d’arbitrage incluse dans les contrats conclus par Uber avec ses chauffeurs était abusive et donc inapplicable en vertu du droit de l’Ontario . De même, la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international et la législation basée sur la loi type limitent l’applicabilité du cadre d’arbitrage à l’arbitrage commercial, excluant expressément les parties agissant en tant que consommateurs.

Aux États-Unis, trente-cinq États (dont l’État de New York n’est pas le seul) et le District de Columbia ont adopté la Loi uniforme sur l’arbitrage pour faciliter l’exécution des jugements arbitraux. Contrairement à la Loi type de la CNUDCI, la Loi uniforme sur l’arbitrage exige expressément qu’un tribunal confirme une sentence arbitrale avant qu’elle puisse être exécutée.

Les réclamations des clients contre les courtiers en valeurs mobilières sont presque toujours résolues conformément aux clauses d'arbitrage contractuelles, car les courtiers en valeurs mobilières sont tenus, en vertu de leur adhésion à des organismes d'autoréglementation tels que la Financial Industry Regulatory Authority (anciennement la NASD) ou le NYSE, d'arbitrer les litiges avec leurs clients. Les entreprises ont alors commencé à inclure des accords d'arbitrage dans leurs contrats clients, obligeant leurs clients à arbitrer les litiges.

En plus de l'arbitrage prévu par la loi uniforme sur l'arbitrage, l'État du Delaware maintient un deuxième cadre d'arbitrage connu sous le nom de Delaware Rapid Arbitration Act (DRAA). L'objectif de la DRAA est de fournir une méthode « rapide, rentable et efficace » pour les « entités sophistiquées » afin de résoudre les litiges commerciaux. La DRAA accomplit cela en utilisant des délais accélérés et des pénalités financières pour les arbitres qui ne parviennent pas à statuer sur les litiges dans le délai imparti par la loi.

Actuellement, Singapour maintient deux cadres distincts dans lesquels les litiges contractuels peuvent être arbitrés, qui diffèrent principalement en ce qui concerne la mesure dans laquelle les parties à la procédure peuvent recourir aux tribunaux. En vertu de l'article 45 de la loi sur l'arbitrage de 2001, l'une ou l'autre des parties ou le tribunal arbitral lui-même peut demander au tribunal de rendre une décision sur « toute question de droit survenant au cours de la procédure dont le tribunal est convaincu qu'elle affecte substantiellement les droits d'une ou de plusieurs des parties » et en vertu de l'article 49, l'une ou l'autre des parties peut faire appel d'une sentence arbitrale sur toute question de droit, à moins que les parties n'aient expressément exclu les appels dans cet article. L'une ou l'autre action n'est autorisée qu'avec le consentement des autres parties ou du tribunal arbitral (pour les décisions sur des points de droit préliminaires) ou de la Cour en ce qui concerne les appels. Cela contraste avec la loi sur l'arbitrage international de 1994, qui reproduit généralement les dispositions de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international et offre un accès plus restreint aux tribunaux.

En 2020, l' Académie de droit de Singapour a publié un rapport sur le droit d'appel dans les procédures arbitrales évaluant les avantages et les inconvénients des deux cadres distincts, concluant que l'existence d'appels permet le développement de la jurisprudence et offre par conséquent une plus grande certitude aux parties aux procédures arbitrales. Le rapport identifie la disponibilité des appels par défaut en vertu de l'article 69 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 comme un facteur contribuant à la popularité de Londres en tant que siège d'arbitrage dans les litiges contractuels internationaux. Par conséquent, le rapport recommande de modifier la loi sur l'arbitrage international de 1994 pour permettre aux parties d'opter pour un droit d'appel dans leur convention d'arbitrage, permettant ainsi le développement de la jurisprudence et offrant une plus grande certitude aux parties qui le souhaitent tout en maintenant l'absence d'appel comme position par défaut afin de répondre aux besoins des parties qui souhaitent une résolution totalement extrajudiciaire des litiges contractuels.

Il est unique de constater que la loi sur l’arbitrage international de 1994 et la loi sur l’arbitrage de 2001 contiennent toutes deux des dispositions (respectivement la partie 2A et la partie 9A) autorisant explicitement l’arbitrage des litiges en matière de propriété intellectuelle, quelle que soit la mesure dans laquelle la loi de Singapour ou de toute autre juridiction confère expressément compétence à un organisme désigné. Cela contraste avec l’approche générale adoptée par la majorité des autres juridictions et permet aux parties à des litiges étrangers en matière de propriété intellectuelle de rechercher une résolution offshore sans affecter la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle dans les juridictions dans lesquelles ils sont émis.

Si un contrat contient une clause de médiation ou de négociation valide, les parties devront généralement se conformer aux procédures de médiation ou de négociation spécifiées par le contrat avant d'entamer un arbitrage ou un litige. Dans l'affaire Emirates Trading Agency Llc c. Prime Mineral Exports Private Ltd. , une obligation relative à une « discussion amicale » agissant comme première étape d'une approche convenue pour résoudre les différends a été jugée exécutoire.

La médiation est une forme alternative de résolution des conflits qui vise à régler les différends entre deux ou plusieurs parties de manière amiable et non conflictuelle. Elle implique généralement un tiers neutre (le médiateur ou le conciliateur) qui aide les parties à parvenir à un règlement qui, selon la loi applicable, peut ensuite être enregistré sous forme de sentence arbitrale ou de décision judiciaire. En règle générale, les tribunaux suspendent la procédure lorsqu'une partie fait valoir avec succès l'existence d'un accord de médiation ou de négociation valide. Il est généralement permis à une personne nommée médiateur de faire office d'arbitre conformément à une clause hybride de médiation-arbitrage si les parties ne parviennent pas à parvenir à un règlement par médiation.

En règle générale, un règlement issu de la médiation peut être enregistré comme une ordonnance du tribunal dans la juridiction en vertu de la loi de laquelle il a été conclu et l'enregistrement d'un règlement issu de la médiation suffit à suspendre toute procédure arbitrale ou judiciaire portant sur les mêmes questions. Alors que les sentences arbitrales sont généralement exécutoires dans les pays tiers en vertu de la Convention de New York, les règlements issu de la médiation dans les litiges contractuels internationaux sont exécutoires en vertu de la Convention de médiation de Singapour . Un règlement issu de la médiation dans un litige contractuel international est appelé accord de règlement international et, dans les juridictions où la Convention de Singapour s'applique, les accords de règlement internationaux conclus dans d'autres États membres peuvent être enregistrés par un tribunal pour exécution nationale. En outre, les tribunaux des juridictions où la convention s'applique suspendront les procédures lorsqu'ils seront convaincus qu'un accord de médiation valide régi par la loi d'un autre État partie couvre l'objet du litige, et qu'un accord de règlement international enregistré en vertu de la convention suffira à empêcher l'ouverture de procédures judiciaires ou arbitrales nationales.

Si les sentences arbitrales et les règlements négociés ou issus de la médiation sont invariablement rendus sur la base d'une clause d'arbitrage ou de médiation, les décisions judiciaires sont généralement rendues en l'absence d'un accord exclusif de choix de for ou même d'un accord explicite de choix de loi duquel les tribunaux d'un autre pays peuvent déduire la légitimité de la compétence du tribunal qui les a rendues. Par conséquent, la plupart des juridictions ont adopté des lois uniformisant la procédure de reconnaissance et d'exécution des jugements offshore en l'absence d'un accord exclusif de choix de for. Par exemple, la loi de Singapour de 1959 sur l'exécution réciproque des jugements étrangers, qui ne s'applique qu'aux pays que le ministre de la Justice estime susceptibles de faire de même, prévoit qu'un créancier judiciaire peut demander à la Division générale de la Haute Cour d'enregistrer un jugement étranger aux fins d'exécution à Singapour. De même, la loi uniforme sur la reconnaissance des jugements pécuniaires étrangers adoptée par la majorité des États et territoires américains prévoit l’exécution des jugements rendus hors des États-Unis tandis que la loi uniforme sur l’exécution des jugements étrangers prévoit l’exécution des jugements rendus par d’autres États et territoires américains.

La Convention de La Haye sur les jugements de 2019, qui n'est pas encore entrée en vigueur, prévoit un cadre harmonisé pour la reconnaissance des jugements commerciaux offshore en l'absence d'une clause de choix de for valide. La convention s'inspire de la Convention de La Haye sur le choix de for et exclut également des questions telles que le droit de la famille, le statut et la capacité des personnes physiques, l'insolvabilité et les questions couvertes par d'autres conventions (par exemple, l'arbitrage, les accords de choix de for, la responsabilité pour dommages nucléaires, la propriété intellectuelle, l'existence de personnes morales, etc.). L'article 5 de la convention prévoit que les jugements offshore sont soumis à certaines conditions.

Il existe différentes manières de classer les types de contrats.

La théorie des contrats divise les contrats en contrats « complets » et « incomplets », reflétant la capacité ou non des parties à un contrat à spécifier leurs « droits, devoirs et recours dans tous les états possibles du monde ».

Avec l'essor d'Internet et l'émergence correspondante du commerce électronique et des transactions électroniques de valeurs mobilières, les contrats électroniques ont pris de l'importance au cours des deux premières décennies du XXIe siècle. De nombreuses juridictions ont adopté des lois sur la signature électronique qui ont rendu le contrat et la signature électroniques aussi valables juridiquement qu'un contrat papier. À Singapour, la loi sur les transactions électroniques (mise en œuvre de la Convention des Nations Unies sur l'utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux et de la loi type de la CNUDCI sur les documents transférables électroniques ) prévoit la validité des documents, signatures et contrats électroniques, tout en prescrivant en outre des critères spécifiques pour les documents transférables électroniques. Afin de promouvoir et de simplifier l'utilisation des contrats électroniques et des documents connexes, la loi prévoit une large reconnaissance des signatures électroniques et déclare expressément que les documents électroniques satisfont à toute exigence légale pour qu'un contrat ou un autre document soit « écrit ». De même, la sous-partie trois de la loi néo-zélandaise sur les contrats et le droit commercial de 2017 codifie les dispositions relatives à la reconnaissance des contrats électroniques. En Inde, les contrats électroniques sont régis par la loi indienne sur les contrats (1872), selon laquelle certaines conditions doivent être remplies lors de la formulation d'un contrat valide, et la loi sur les technologies de l'information (2000) prévoit des dispositions supplémentaires concernant la validité des contrats en ligne en particulier. Dans certains États américains, les échanges de courrier électronique ont été reconnus comme des contrats contraignants.

Une nouvelle catégorie de contrats électroniques est le contrat intelligent , qui consiste en un programme informatique ou un protocole de transaction capable d'exécuter, de contrôler ou de documenter automatiquement des événements et des actions juridiquement pertinents conformément aux termes d'un contrat ou d'un accord. Les objectifs des contrats intelligents sont la réduction du besoin d'intermédiaires de confiance, des coûts d'arbitrage et d'exécution, des pertes dues à la fraude, ainsi que la réduction des exceptions malveillantes et accidentelles. Un certain nombre d'États américains ont adopté une législation autorisant expressément l'utilisation de contrats intelligents, comme l'Arizona, le Nevada, le Tennessee, le Wyoming, et l'Iowa.

Dans de nombreuses juridictions, la législation fait une distinction entre les contrats de consommation , dans lesquels une partie contracte en tant que consommateur ou particulier et n'agit pas à des fins commerciales ou professionnelles, et les contrats entre commerçants. Il existe des protections supplémentaires pour les personnes qui se laissent séduire par des contrats de consommation et pour protéger leurs droits contre les clauses abusives. Parmi les exemples de telles lois, on peut citer la Directive de l'Union européenne sur les clauses abusives dans les contrats de consommation et la législation dérivée mettant en œuvre la directive dans les États membres de l'UE . En vertu de la loi québécoise , les promesses ou accords conclus avant la conclusion d'un contrat de consommation ne sont pas considérés comme contraignants.

Les contrats types sont des contrats dans lesquels une partie fournit le texte d'un contrat en utilisant un modèle standard, ce qui ne donne à l'autre partie aucune possibilité d'en négocier les termes. Un exemple bien connu est l'essor des contrats de type « clickwrap » ou « shrink wrap » et des conditions de service que les consommateurs de produits logiciels sont tenus de signer pour utiliser des produits tels que des smartphones, des ordinateurs et d'autres appareils dépendants de logiciels. Cependant, les contrats types sont courants partout où il existe une inégalité de pouvoir de négociation entre les parties à un accord. Ces contrats contiennent généralement des « clauses standard » rédigées par la partie ayant le plus grand pouvoir de négociation, contre lesquelles la partie ayant le plus faible pouvoir de négociation n'a pas pu négocier. Un contrat type qui est particulièrement défavorable à la partie ayant le plus faible pouvoir de négociation peut être considéré comme un contrat d'adhésion et donc être considéré comme abusif.

Chaque juridiction adopte sa propre approche pour déterminer si un contrat type est un contrat d’adhésion abusif.

La doctrine de l'iniquité restreint la force exécutoire des « accords injustes résultant d'une inégalité de pouvoir de négociation ». Le critère d'iniquité appliqué par les tribunaux canadiens consiste à déterminer s'il y avait une inégalité de pouvoir de négociation entre les parties au contrat et, dans l'affirmative, si cette inégalité a fait du contrat une « négociation imprudente » pour la partie ayant le pouvoir de négociation le plus faible. Le critère d'inégalité est satisfait lorsqu'une partie est incapable de protéger suffisamment ses intérêts lors de la négociation du contrat, tandis que le critère d'imprudence est satisfait lorsque le contrat « avantage indûment la partie la plus forte ou désavantage indûment la plus vulnérable ». L'imprudence doit être mesurée en référence au moment de la formation du contrat et implique une évaluation contextuelle de « la réalisation du potentiel d'avantage ou de désavantage indu créé par l'inégalité du pouvoir de négociation ».

En vertu de l'article 1119 du code civil et commercial du pays, une clause qui « a pour objet ou pour effet de provoquer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, au détriment du consommateur » est considérée comme une clause abusive ; et, en vertu de l'article 37 de la loi sur la protection du consommateur du pays, de telles clauses sont généralement inapplicables en Argentine. De même, les lois sur la protection du consommateur en Espagne et au Mexique limitent l'applicabilité de telles clauses.

La loi de 1977 sur les clauses contractuelles abusives réglemente les contrats en limitant l'application et la légalité de certaines clauses contractuelles . Elle s'étend à presque toutes les formes de contrat et l'une de ses fonctions les plus importantes est de limiter l'applicabilité des clauses de non -responsabilité . Les clauses s'étendent à la fois aux clauses contractuelles réelles et aux avis qui sont considérés comme constituant une obligation contractuelle.

La loi rend les clauses excluant ou limitant la responsabilité inefficaces ou soumises au caractère raisonnable, selon la nature de l'obligation censée être exclue et selon que la partie qui prétend exclure ou limiter la responsabilité commerciale agit contre un consommateur .

Il est normalement utilisé en conjonction avec le Règlement de 1999 sur les clauses abusives dans les contrats de consommation ( Statutory Instrument 1999 No. 2083), tel que modifié par le Règlement de 2001 sur les clauses abusives dans les contrats de consommation (Amendement), qui définit plus précisément une « Autorité de services financiers » ainsi que la Loi de 1979 sur la vente de biens et la Loi de 1982 sur la fourniture de biens et de services .

Une gamme de types de contrats est disponible pour la passation de marchés pour des travaux de construction .

Les contrats de transport de marchandises et de passagers sont soumis à diverses dispositions distinctes, tant en vertu du droit international que du droit des différents pays. Actuellement, différentes dispositions s'appliquent au niveau international aux contrats de transport par voie maritime, terrestre et aérienne. En ce qui concerne le transport maritime, les règles de La Haye-Visby régissent actuellement les contrats de transport international de marchandises par mer dans la grande majorité des juridictions. À Singapour et au Royaume-Uni, les dispositions de la loi sur le transport de marchandises par mer de chacun des deux pays appliquent en outre les règles de La Haye-Visby au transport intérieur de marchandises par mer. De même, la Convention de Montréal et la Convention de Varsovie prévoient des conditions normalisées pour le transport des bagages des passagers par voie aérienne. Les contrats de transport international de marchandises par voie aérienne et les dispositions juridiques concernant le transport international de passagers par tout mode de transport sont actuellement régis par diverses lois nationales et internationales.

Dans une tentative d'harmoniser le système complexe de droit international régissant les contrats de transport, les membres de l' Association des nations de l'Asie du Sud-Est ont adopté l'Accord-cadre de l'ASEAN sur le transport multimodal, qui prévoit des conditions normalisées régissant les contrats de transport multimodal au sein du bloc. Le Code civil de la République populaire de Chine (CCPRC) contient des dispositions similaires pour les contrats de transport multimodal. Le CCPRC et l'Accord-cadre de l'ASEAN prévoient que l'opérateur de transport multimodal principal assume la responsabilité contractuelle globale des dommages ou pertes causés aux marchandises transportées et prévoient que les opérateurs de certaines étapes du contrat de transport soient traités comme des agents de l'opérateur de transport multimodal principal. En Chine, le chapitre neuf du code civil prévoit en outre des conditions standard pour le transport de passagers et de marchandises par chaque mode de transport.

En ce qui concerne le transport maritime, les juridictions de common law prévoient en outre des dispositions juridiques spéciales concernant les contrats d'assurance. Ces dispositions prévoient généralement l'interdiction des contrats « par jeu ou pari » et prescrivent des règles spéciales pour la double assurance , déterminent l'existence d' un intérêt assurable et régissent les dispositions qu'une police d'assurance maritime doit inclure.

En Europe, le transport international de voyageurs par chemin de fer est régi par le CIV . Le CIV établit les conditions de transport des voyageurs, ainsi que des articles qui les accompagnent (bagages à main, bagages enregistrés, véhicules et remorques) et des animaux vivants. Le voyageur est responsable de la surveillance complète des animaux et de leurs bagages à main.

Dans certaines juridictions de common law, une distinction est faite entre les transporteurs contractuels (qui transportent des biens ou des personnes en vertu de contrats privés) et les transporteurs publics (qui sont généralement obligés de transporter des passagers ou des biens). Dans certaines juridictions européennes de droit civil, le concept équivalent est appelé transporteur public. Alors que les transporteurs contractuels négocient des contrats avec leurs clients et (sous réserve des conventions internationales) sont en mesure d'attribuer la responsabilité et de refuser des clients sous réserve uniquement des lois de protection des consommateurs ou de lutte contre la discrimination, les transporteurs publics assument l'entière responsabilité des biens et des passagers transportés et ne peuvent pas faire de discrimination.

La partie 16 du règlement sur les acquisitions fédérales des États-Unis ( Federal Acquisition Regulation , FAR) décrit les différents types de contrats disponibles pour les acquisitions du gouvernement fédéral et les cas dans lesquels ils peuvent être utilisés. Dans ce contexte, il existe trois grandes catégories de contrats : les contrats à prix fixe , les contrats à remboursement des coûts et les contrats à temps et matériaux et à heures de travail. Le Federal Acquisition Institute indique que le choix du meilleur type de contrat est important, « car il s'agit d'un facteur de risque , d'incitations et d'obligations pour le gouvernement et l'entrepreneur ». Le personnel du gouvernement est tenu par le FAR 16.103(d) d'enregistrer la raison pour laquelle un type particulier de contrat a été sélectionné pour chaque contrat qu'il attribue.

Plusieurs tentatives visant à présenter et à enregistrer les accords contractuels avec un impact visuel plus important ont été envisagées depuis 2000 environ. Par exemple, dans une perspective scandinave, Helena Haapio et al. ont préconisé en 2012 « un tournant visuel dans la contractualisation » comme moyen d'impliquer ceux qui lisent et travaillent avec les contrats, d'améliorer la compréhension, de faciliter la mise en œuvre et d'éviter les conflits. Adrian Keating et Camilla Baasch Andersen ont noté qu'en Europe de l'Est et du Nord, y compris en Allemagne, la visualisation des contrats a été considérée comme prometteuse et ont fait valoir que les avantages d'une telle démarche « sembleraient évidents ».

Des normes plus équitables en matière de passation de marchés et un comportement contractuel responsable ont été promus par des organismes gouvernementaux et des organisations de la société civile , encouragés ou imposés pour les contrats du secteur public, définis dans des lignes directrices à l'intention des parties contractantes du secteur public et du secteur privé, et approuvés comme objectif de politique publique. Le projet interdisciplinaire Responsible Contracting Project considère les « pratiques contractuelles innovantes » comme un moyen d'améliorer les droits de l'homme des travailleurs engagés dans les chaînes d'approvisionnement mondiales .

Français En 2005-2006, le Care Services Improvement Partnership, une agence indépendante qui a opéré au Royaume-Uni de 2004 à 2008, a publié un Guide pour des contrats plus équitables en deux parties : la partie 1 portait sur l'achat de placements de soins et de services de soins à domicile sur le marché britannique des soins sociaux, et visait à « ouvrir un débat sur ce qui constitue un contrat équitable », tandis que la partie 2 portait sur la rédaction de spécifications pour des contrats plus équitables. Ces documents concernaient l'amélioration des relations entre les commissaires et les prestataires de services de soins , où la passation de contrats efficaces est considérée comme une compétence qui contribue à garantir les meilleurs résultats pour les bénéficiaires de soins, et les contrats injustes, en particulier les prix injustes, peuvent augmenter la probabilité que l'entreprise du prestataire fasse faillite et que le service soit retiré. Deborah Clogg a noté qu'un document contractuel avec des « termes qui semblent refléter uniquement les intérêts de l'acheteur » semblera contredire toute autre expression de « partenariat » adoptée, et a averti que laisser le processus de contractualisation à des avocats d'entreprise ou à des agents contractuels sans expérience en matière de protection sociale peut être improductif.

Dans le secteur de la construction, les contrats à long terme et les contrats gagnant-gagnant sont considérés comme des objectifs souhaitables, et l'offre d'un « retour équitable » est considérée comme faisant partie intégrante d'un contrat efficace.

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  Un contrat de la dynastie Tang qui enregistre l'achat d'un esclave de 15 ans pour six rouleaux de soie unie et cinq pièces chinoises
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  Contrat de mariage allemand, 1521 entre Gottfried Werner von Zimmern et Apollonia von Henneberg-Römhild
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  Lettre de Thomas Boylston à Thomas Jefferson , mai 1786, primes d'assurance maritime
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  Contrat d'assurance incendie de 1796